Main Direito Civil, Vol. 1: Introdução e Parte Geral

Direito Civil, Vol. 1: Introdução e Parte Geral

O presente título, Introdução e Parte Geral , inaugura a consagrada coleção Direito Civil , de autoria de Arnoldo Wald. Inteiramente reformulada e adaptada aos novos ditames do direito civil brasileiro, a coleção apresenta uma análise crítica da matéria, estimulando o desenvolvimento do raciocínio jurídico de estudantes e advogados, baseando-se na melhor doutrina nacional e estrangeira. Estabelece, ainda, a comparação com o revogado estatuto civil. A par dos aspectos teóricos e práticos, a obra remete o leitor a inúmeros julgados relevantes para a compreensão do assunto tratado, evidenciando a concretude dos fatos da vida civil.
Volume: 1
Year: 2011
Edition: 13ª
Publisher: Saraiva
Language: portuguese
Pages: 343
ISBN 13: 9788502113503
File: PDF, 5.14 MB
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1

Direito Civil, Vol. 4: Direito das Coisas

Year: 2011
Language: portuguese
File: PDF, 65.24 MB
Direito Civil Intr. e Parte Geral - 001-020.indd 1

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Arnoldo Wald
Advogado e Professor Catedrático de Direito Civil da UERJ.

1
13ª edição
com a colaboração dos Professores
Álvaro Villaça Azevedo,
Rogério Ferraz Donnini,
PAULO HAMILTON SIQUEIRA JR. e
LUIZ ACCÁCIO PEREIRA

2011

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ISBN 978-85-02-07000-4 obra completa
ISBN 978-85-02-11964-2 volume 1
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP
CEP 05413-909
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CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO
Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384
Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Wald, Arnoldo
Direito civil : introdução e parte geral, 1 / Arnoldo Wald;
com a colaboração dos professores Álvaro Villaça Azevedo ...
[et al.] ... –. 13. ed. — São Paulo : Saraiva, 2011.
Outros colaboradores. Rogério Ferraz Donnini, Paulo
Hamilton Siqueira Jr. e Luiz Accácio Pereira.
1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Azevedo, Álvaro
Villaça. II. Donnini, Rogério Ferraz. III. Siqueira Jr., Paulo
Hamilton. IV. Pereira, Luiz Accácio. V. Título.
CDU-347

09-07504
Índice para catálogo sistemático:
1. Direito civil

347

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 – Setor de Indústria e Abastecimento
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951
Fax: (61) 3344-1709 – Brasília

GOIÁS/TOCANTINS
Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto
Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806
Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
Rua 14 de Julho, 3148 – Centro
Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande
MINAS GERAIS
Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha
Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte
PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos
Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038
Fax: (91) 3241-0499 – Belém
PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho
Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba
PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto
Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produção editorial Lígia Alves
Editora Manuella Santos de Castro
Assistente editorial Aline Darcy Flor de Souza
Assistente de produção editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Camilla Bazzoni de Medeiros
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Isabel Gomes Cruz
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati
Marcus M. Facciollo
Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco
Elaine Cristina da Silva
Capa Studio BSS
Produção gráfica Marli Rampim
Impressão
Acabamento

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro
Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto
RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel
Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565
Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL
Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos
Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567
Porto Alegre
SÃO PAULO
Av. Antártica, 92 – Barra Funda
Fone: (11) 3616-3666 – São Paulo

Data de fechamento da edição: 15-12-2010
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Acesse www.saraivajur.com.br
Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio
ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e
punido pelo artigo 184 do Código Penal.

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PRINCIPAIS TRABALHOS
JURÍDICOS DO AUTOR

Rui Barbosa e a Administração Pública, monografia classificada em concurso do DASP,
Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1950.
A evolução do direito e a absorção da administração privada pela Administração Pública, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.
A influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio da responsabilidade
civil, obra premiada pelo governo francês, com carta-prefácio do Prof. J. P. Niboyet,
Rio de Janeiro, 1953.
O mandado de segurança, publicação do DASP, com prefácio do Min. Cunha Vasconcelos, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1955.
La evolución de la teoría de los derechos de vecindad, Cuadernos de Derecho Francés,
1955.
La responsabilidad civil del patrón por actos de sus dependientes en el derecho brasileño
y en el derecho comparado, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México,
maio 1956.
A adoção e as suas transformações no direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro, 1957.
A cláusula de escala móvel, São Paulo: Max Limonad, 1956; 2. ed., Rio de Janeiro: Ed.
Nacional de Direito, 1959.
Aplicação da teoria das dívidas de valor às pensões, decorrentes de atos ilícitos, Rio de
Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Do desquite, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Desenvolvimento, revolução e democracia, Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1966.
Imposto de Circulação de Mercadorias, Rio de Janeiro: Forense, 1967.
O mandado de segurança na prática judiciária, 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de
Direito, 1958; 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968; 4. ed., Rio de Janeiro: Forense,
2003.
Correção monetária, em colaboração com Mário Henrique Simonsen e Julien Chacel,
Rio de Janeiro: APEC, 1970.
Estudos e pareceres de direito comercial, 1.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1972; 2.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
A OAB e o Projeto de Código Civil no Senado Federal, publicação do Conselho Federal
da OAB, 1984.
A proteção jurídica do “software”, em colaboração com Orlando Gomes e outros, Rio
de Janeiro: Forense, 1985.
Questões de responsabilidade civil, Belém: Cejup, 1990.
1.º Ciclo de Direito Econômico, vários estudos em colaboração com Ives Gandra Martins e outros, publicação do IBCB, 1993.

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Introdução e parte geral

A atividade de crédito imobiliário e poupança: aspectos jurídicos, publicação da
Abecip, 1994.
Il diritto dell’economia e il diritto dello sviluppo in Brasile, in Il diritto dei nuovi mondi,
Milão: CEDAM, 1994.
O direito de parceria e a nova lei de concessões, com prefácio do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996; 2.
ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
O novo direito monetário, Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996; 2. ed., São Paulo:
Malheiros, 2002.
Neutralidade dos planos econômicos para os agentes financeiros, in Aspectos Jurídicos
e Econômicos do Crédito Imobiliário e da Poupança (Seminário), Escola Nacional
da Magistratura, 1997.
O Plano Collor e a evolução da jurisprudência, publicação da ABECIP, 1999.
Direito civil: introdução e parte geral, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.
Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2.
Direito civil: contratos em espécie, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3.
Direito civil: direito das coisas, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4.
Direito civil: direito de família, 18. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 5.
Direito civil: direito das sucessões, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 6.
Aspectos polêmicos da ação civil pública, coordenação do Autor, 2. ed., São Paulo:
Saraiva, 2007.
Direito das concessões, São Paulo: América Jurídica, 2004, 3 v. (Série Grandes Pareceristas).
A empresa no terceiro milênio: aspectos jurídicos, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira,
2005.
Comentários ao novo Código Civil: do direito de empresa, Rio de Janeiro: Forense,
2005, v. 14.
Le droit brésilien d’hier, d’aujourd’hui et le demain, em colaboração com Camille Jauf­
fret-Spinosi (dir.), Paris: Société de Législation Comparée, 2005, 538 p.
L’arbitrage en France et en Amérique Latine à l’aube du XXIe. siècle: aspects de droit
comparé, em coautoria com Bénédicte Fauvarque-Cosson, Paris: Société de Législation Comparée, 2008.
Mandado de segurança e ações constitucionais, em coautoria com Hely Lopes Meirelles
e Gilmar Ferreira Mendes, 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2010.

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Dedico esta obra, que, desde há meio século, passou a fazer parte integrante da minha vida,
À memória dos meus pais,
MARC e BELA WALD,
que me transmitiram o amor pela justiça e me ensinaram a
lutar pelo direito,
à minha mulher, HELOISA, presença constante, carinhosa
e construtiva, sem a qual este livro não teria sido escrito,
aos meus filhos, para os quais o redigi e atualizei o Curso
e que me deram a alegria e satisfação de lê-lo e de aplicar
as suas lições na vida e na militância forense:
ALEXANDRE
ARNOLDO FILHO
MARIA AMÉLIA
HELOISA
e aos meus netos, que espero um dia possam vir a lê-lo:
Júlia
Carlos
João Pedro
Arnoldo
Rafael
José Antonio
José Luiz
Alexandre Daniel
Raul

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CARTA-PREFÁCIO
De PONTES DE MIRANDA

Para os estudantes, o livro do professor há de ser preciso, claro,
despretensioso. Por outro lado, há de atender a que os que vão ler não
podem dispensar informes que seriam supérfluos em obras para discussão de doutrina em aprofundantes monografias. Há de ser breve,
mas uniforme para que a exposição ocorra.
A obra de Arnoldo Wald é útil e eficiente para todos os leitores,
estudantes ou não, porque é simples, com ressalvante logicidade e
convicção. Tem as qualidades de que falamos acima, sem a mecânica repetição dos textos legais e sem exibição de fundo erudito. Além
disso, leva os alunos ao exame de acórdãos, para que, com os livros,
não se afastem da vida. O direito serve à vida: é regramento da vida.
É criado por ela e, de certo modo, a cria.
Pontes de Miranda

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Nota à 13.ª edição

Decorridos mais de quarenta e cinco anos da primeira publicação
do nosso livro e esgotadas as sucessivas edições, a nossa obra mereceu não só uma atualização, mas uma verdadeira reformulação destinada a tornar mais fácil a sua leitura e mais eficiente os seus ensinamentos para a nova geração.
O livro foi concebido para o aluno e para o advogado que procura uma orientação básica em determinados assuntos. Pretendeu-se
fazer um livro útil tanto para o magistrado quanto para quem milita
na advocacia forense, bem como para quem se prepara para um concurso público ou simplesmente estuda na Faculdade e quer rever a
matéria para fazer as suas provas.
Mantendo os mesmos princípios e as afirmações fundamentais
que fizemos no passado, procuramos realizar a adaptação do texto
não só ao Código Civil, mas também ao espírito e às necessidades do
século XXI.
Uma certa mudança de linguagem se tornou necessária e, no
mundo da internet caracterizado pela velocidade da comunicação,
entendemos ser oportuna a apresentação de quadros sinóticos, resumindo cada capítulo.
Mantivemos a importância que sempre demos à jurisprudência,
hoje ainda mais prestigiada em virtude das súmulas, e à prática advocatícia, que finalmente é a meta de quem estuda o direito, sem
prejuízo evidentemente da formação cultural e ética que a ciência
jurídica oferece.
Questões novas foram abordadas, e examinamos as mais recentes soluções dadas aos antigos problemas, considerando a dinâmica
cada vez mais acelerada do direito num mundo globalizado, com uma

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Introdução e parte geral

economia em constante transformação, e num Brasil que vem evoluindo, tornando-se uma das grandes potências mundiais.
Não poderíamos ter realizado este trabalho sem a colaboração
que já vínhamos tendo, há longo tempo, do professor Álvaro Villaça
Azevedo, e mais recentemente dos jovens e competentes professores
Rogério Ferraz Donnini, da Faculdade de Direito da PUC, e Paulo
Hamilton Siqueira Jr. e Luiz Accácio Pereira, da FMU, que nos apresentaram os quadros sinóticos e sugestões interessantes às quais devemos construtivamente a atualização da obra.

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SUMÁRIO

Carta-Prefácio de Pontes de Miranda ..............................................

9

Nota à 13.ª edição ..............................................................................

11

Capítulo 1
O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES
1.	A vida social e os conflitos de interesses . .................................

23

2. Conflitos de concorrência e conflitos de cooperação ................

23

3. Composição dos conflitos: voluntária, autoritária e judiciária...

24

4.	Direito objetivo. Direito público e direito privado . ...................

26

5.	Evolução do direito privado .......................................................

27

6.	Ramos do direito privado ...........................................................

30

7.	A unificação do direito privado . ................................................

33

8.	O direito internacional privado ..................................................

35

9.	O direito civil .............................................................................

36

9.1.	O direito civil constitucional...............................................

37

Síntese.................................................................................................

38

Capítulo 2
A NORMA JURÍDICA
1. Características da norma jurídica . .............................................

41

2.	Direito e Estado — monismo e pluralismo . ..............................

42

3.	Definição de norma jurídica . .....................................................

44

Síntese ................................................................................................

45

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Introdução e parte geral

Capítulo 3
MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL
1.	Objeto do direito civil ................................................................
2. Método filosófico .......................................................................
3. Método dogmático .....................................................................
4. Método histórico e comparativo ................................................
4.1.	A análise econômica do direito...........................................
Síntese ................................................................................................

46
46
47
48
49
51

Capítulo 4
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA
1.	Elementos morfológicos ............................................................
2.	Destinatário da norma ................................................................
3. Classificação das normas jurídicas ............................................
Síntese ................................................................................................

53
58
58
66

Capítulo 5
CRIAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
1.	A lei . ..........................................................................................
2.	O costume ..................................................................................
3.	O papel da jurisprudência ..........................................................
3.1.	As súmulas..........................................................................
4.	A doutrina ..................................................................................
5. Princípios gerais do direito ........................................................
Síntese ................................................................................................

69
69
73
75
76
77
79

Capítulo 6
A LEI
1. Conceito .....................................................................................
2. Codificação ................................................................................
3. Plebiscito . ..................................................................................
4.	Delegação legislativa e medidas provisórias . ............................

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82
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SUMÁRIO

15

5. Classificação das leis .................................................................

87

6. Hierarquia das leis .....................................................................

88

7.	Atos do Legislativo e do Executivo ...........................................

89

Síntese ................................................................................................

92

Capítulo 7
HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
1.	O direito brasileiro até a elaboração do Código de 1916 . .........
2.	O Código Civil de 1916 .............................................................
3. Bibliografia referente ao Código de 1916...................................
4.	Organização das matérias no Código Civil de 1916...................
5.	A evolução do direito civil brasileiro entre 1916 e 2002............
6.	O Código Civil de 2002 .............................................................
6.1.	As cláusulas gerais e os conceitos indeterminados.............
Síntese ................................................................................................

95
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103
104
107
109
111

Capítulo 8
A APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS E
A INTERPRETAÇÃO
1.	A aplicação da lei . .....................................................................
2.	A interpretação e suas fontes .....................................................
3.	Os processos de interpretação ....................................................
4.	Resultados da interpretação .......................................................
5.	Lacunas da lei — analogia .........................................................
5.1.	A construção jurisprudencial e o direito alternativo...........
Síntese ................................................................................................

113
116
116
119
119
120
121

Capítulo 9
A VIGÊNCIA DAS NORMAS JURÍDICAS NO TEMPO
1. Publicação da lei ........................................................................
2.	Revogação da lei ........................................................................
3.	Os conflitos de leis no tempo e o problema da retroatividade ...

124
126
130

4.	Evolução histórica do conceito de retroatividade ......................

134

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Introdução e parte geral

		A) Os romanos............................................................................
		 B) Os bárbaros............................................................................
		 C) O direito canônico..................................................................
		D) Idade Média...........................................................................
5.	O Código Civil francês e a doutrina de Savigny . ......................
6.	A teoria de Gabba e sua aplicação no direito brasileiro ............
7.	Aspectos jurisprudenciais — Prescrição, contratos e o art. 2.035
		 do CC .........................................................................................
7.1.	O princípio da confiança.....................................................
Síntese ................................................................................................

134
134
135
135
136
138
143
149
150

Capítulo 10
VIGÊNCIA ESPACIAL DAS NORMAS JURÍDICAS
1.	Aplicação do direito estrangeiro ................................................
2.	Normas de direito internacional privado . ..................................
Síntese ................................................................................................

154
155
158

Capítulo 11
RELAÇÕES JURÍDICAS
1.	Direito subjetivo . .......................................................................
2.	Direito, faculdade e poder jurídico ............................................
3.	Direitos absolutos e relativos. Direitos da personalidade. Direi		 tos reais e pessoais .....................................................................
4. Sujeitos da relação jurídica ........................................................
Síntese ................................................................................................

160
161
163
165
167

Capítulo 12
PESSOA FÍSICA — DIREITOS DA PERSONALIDADE
1. Pessoa física — início e fim da personalidade . .........................
2.	Direitos da personalidade . .........................................................
2.1.	Da reprodução assistida......................................................
3.	Direito ao nome .........................................................................
4.	Registro civil ..............................................................................

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175
176
179

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SUMÁRIO

5.	Domicílio ...................................................................................
6.	Nacionalidade ............................................................................
Síntese ................................................................................................

17
183
186
190

Capítulo 13
DA PESSOA FÍSICA — AS INCAPACIDADES DE FATO
1. Capacidade de direito e capacidade de exercício . .....................
2.	Incapacidade absoluta e relativa ................................................
Síntese ................................................................................................

193
193
202

Capítulo 14
PESSOA JURÍDICA
1. Conceito e histórico ...................................................................
2.	Natureza .....................................................................................
3. Pessoas de direito público e de direito privado . ........................
4.	Nacionalidade das pessoas jurídicas ..........................................
5. Constituição e extinção ..............................................................
6.	Das entidades sem personalidade jurídica .................................
7.	Desconsideração da personalidade da pessoa jurídica . .............
Síntese ................................................................................................

204
206
209
212
212
218
218
220

Capítulo 15
OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA
1. Coisas, bens e fatos ....................................................................
2. Bens — classificação .................................................................
3. Bem de família ...........................................................................
4. Patrimônio . ................................................................................
Síntese ................................................................................................

222
223
233
236
237

Capítulo 16
CONSTITUIÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA —
NEGÓCIO JURÍDICO
1.	Norma e fato jurídico .................................................................

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Introdução e parte geral

2.	Representação ............................................................................

241

3.	Negócio jurídico . .......................................................................

242

4.	Elementos essenciais, naturais e acidentais ...............................

244

5. Causa e vícios da vontade ..........................................................

246

6. Classificação dos negócios jurídicos .........................................

247

7.	Interpretação do negócio jurídico ..............................................

250

Síntese ................................................................................................

252

Capítulo 17
MODALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. Princípios gerais . .......................................................................

254

2. Condição ....................................................................................

255

3. Termo .........................................................................................

259

4.	Encargo ......................................................................................

261

Síntese ................................................................................................

261

Capítulo 18
VÍCIOS DA VONTADE
1. Princípios gerais . .......................................................................

263

2.	Erro ............................................................................................

264

3.	Dolo ...........................................................................................

267

4. Coação .......................................................................................

269

5. Fraude ........................................................................................

271

6.	Lesão...........................................................................................

273

6.1.	Estado de perigo..................................................................

275

Síntese ................................................................................................

278

Capítulo 19
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
1.	Ato nulo e anulável ....................................................................

280

2. Simulação . .................................................................................

287

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SUMÁRIO

3.	Rescisão, resolução e revogação ................................................
Síntese ................................................................................................

19
289
290

Capítulo 20
LESÃO DO DIREITO
1.	Ato ilícito ...................................................................................

292

2.	Responsabilidade civil ...............................................................

295

3.	Dano patrimonial e moral ..........................................................
Síntese ................................................................................................

297
300

Capítulo 21
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
1. Conceito, origens e fundamentos da prescrição . .......................

301

2.	Interrupção e suspensão da prescrição .......................................
2.1.	Os prazos de prescrição.......................................................

305
307

3.	Decadência .................................................................................

310

4.	Normas de transição . .................................................................
Síntese ................................................................................................

312
313

APÊNDICE
A)		O direito civil no terceiro milênio — Arnoldo Wald .................

317

B)		 Métodos modernos de interpretação — Arnoldo Wald . ............

332

C)		O civilista Arnoldo Wald — Fernando Whitaker da Cunha . .....

337

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DOUTRINA

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Capítulo 1
O DIREITO
E OS CONFLITOS DE INTERESSES
Sumário: 1. A vida social e os conflitos de interesses. 2. Conflitos
de concorrência e conflitos de cooperação. 3. Composição dos
conflitos: voluntária, autoritária e judiciária. 4. Direito objetivo.
Direito público e direito privado. 5. Evolução do direito privado.
6. Ramos do direito privado. 7. A unificação do direito privado.
8. O direito internacional privado. 9. O direito civil. 9.1. O direito civil constitucional. Síntese.

1. A vida social e os conflitos de interesses
Os conflitos surgem nos grupos sociais entre os particulares e
entre os Estados e entre os particulares e os Estados. Cada grupo social
tem uma unidade própria que pode ser religiosa ou baseada em vínculos de parentesco ou ainda simplesmente numa tradição, numa origem
ou numa linguagem comum. A definição de nacionalidade está vinculada ao passado e às aspirações comuns em que se identificam os
membros de determinado grupo social. E em cada grupo existem conflitos cuja composição é necessária para assegurar a ordem social.

2. Conflitos de concorrência e conflitos de cooperação
Os choques de interesses originam-se ou de atividades paralelas e
análogas das partes interessadas, denominadas conflitos de concorrência,
ou de declarações de vontade das partes que convergem para o mesmo
fim, em que os interessados cooperam para a realização de certos negócios, conhecendo-se tais conflitos como conflitos de cooperação.

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introdução e parte geral

Exemplos dos primeiros são os casos de concorrência desleal em
que duas empresas do mesmo ramo usam a mesma publicidade e as
mesmas características nos seus serviços.
Conflitos de cooperação são os existentes entre pessoas que rea­
lizam, umas com as outras, determinado negócio; por exemplo,
aquele que pode surgir entre o comprador e o vendedor, em virtude
de defeito oculto do objeto vendido, ou entre locador e locatário, em
relação à interpretação do contrato locativo.
Nos casos de conflito de concorrência há duas atividades paralelas que entram em choque, enquanto nos conflitos de cooperação
duas pessoas desejam realizar, uma com a outra, determinado negócio em que são opostos os seus interesses. Em virtude da realização
desse negócio, surge o conflito de cooperação.
Uma das funções básicas do Estado é a composição dos conflitos de interesses entre os particulares, composição que se realiza
normalmente pelo Poder Judiciário, que tem garantias especiais,
expostas na Constituição, de vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibi­lidade de vencimentos1.

3. Composição dos conflitos: voluntária, autoritária e judiciária
Nem sempre houve, todavia, um poder organizado com competência própria para resolver tais conflitos. As formas de composição
desses conflitos têm variado na história do direito, desde a composição voluntária até a composição judicial de nossos dias.
Nas sociedades primitivas, dominava a prepotência da força,
admitindo-se, todavia, que as partes, voluntariamente, submetessem
seus litígios ao árbitro. Nasceu assim a arbitragem voluntária, na qual
os interessados se comprometiam a obedecer à decisão do árbitro.
Atualmente, tal modo de solução dos conflitos é corrente em
matéria comercial, especialmente no campo internacional, estabelecendo as nossas leis processuais as normas básicas, de acordo com
as quais a arbitragem deve ser feita para produzir efeitos legais.

1

Art. 95 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5-10-1988.

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O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES

25

Ulteriormente, tivemos uma fase de composição dos conflitos
por uma autoridade competente, sem a existência de lei prévia. Uma
autoridade determinada, o rei, o sacerdote, o chefe militar ou o juiz,
passava a ter competência própria e obrigatória para decidir cada caso
concreto, sem que houvesse, todavia, um comando geral prévio que
indicasse às partes como deviam atuar e ao juiz como devia julgar.
É a fase da justiça salomônica2, em que o juiz compõe o conflito, sem atender a uma norma anterior, decidindo cada caso concreto,
sem a preocupação de manter a coerência de um sistema jurídico,
mas seguindo os princípios do bom senso e da equidade. Tal justiça,
já sendo coativa, tinha a vantagem de compor os conflitos, evitando
o recurso das partes à força e à violência, mas não dava ao país a
segurança jurídica necessária, pois a norma funcionava para resolver
os conflitos, mas não como norma de conduta. Constituiu essa fase
a composição autoritária anterior ao Estado de Direito.
Finalmente, tivemos a composição judicial, que é feita de acordo com o comando universal, geral e prévio, aplicável a todos os
casos de determinada espécie, por uma autoridade com independência garantida pela Constituição. A existência de norma anterior abstrata em vez da solução específica para cada caso concreto e as garantias constitucio­nais concedidas à magistratura asseguram às partes
em conflito a imparcialidade do juiz, consolidando a justiça e, por
outro lado, pela força preventiva e pela ação educativa que assim
exerce a norma, garante-se a segurança nas relações jurídicas.
Em virtude do disposto na Lei n. 9.307, de 23-9-1996, as sentenças arbitrais equiparam-se às decisões do Poder Judiciário3.
O direito visa a esta dupla finalidade: a realização da justiça e a
segurança nas relações jurídicas. Há institutos jurídicos que só se
explicam pela preocupação de segurança, independentemente de
qualquer senso de justiça. Assim, a prescrição, por exemplo, que após
o decurso de certo tempo, estipulado por lei, considera que a lesão
do direito não justifica mais a ação judicial.

Inspirada nas decisões do rei Salomão e na equidade.
Arnoldo Wald, Direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 16. ed., São
Paulo: Saraiva, 2010, v.2, p. 130.
2
3

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26

introdução e parte geral

Em outros casos, o espírito de justiça impõe-se, mesmo em prejuízo de uma certa segurança jurídica.
A ordem jurídica existe nas sociedades em que há comandos
gerais e prévios funcionando simultaneamente como normas de conduta, atendendo à sua função de indicar o comportamento das partes
e evitando os conflitos, e como norma de composição, em virtude da
qual são dirimidos os conflitos suscitados.
A ordem jurídica é a própria ordem social, desde que regulada
por normas jurídicas, ou seja, por comandos prévios, gerais e universais para evitar e dirimir os conflitos entre os membros da coletividade, que caracterizam o Estado de Direito.
A ordem jurídica representa, pois, o nível do desenvolvimento
mais alto da vida social.
O conjunto das normas vigentes em certo momento e em determinado país constitui o seu direito positivo ou objetivo. O direito
objetivo é, assim, o conjunto das normas vigentes em determinado
momento e em determinado país.

4. Direito objetivo. Direito público e direito privado
O direito objetivo abrange, na sua classificação, dois grandes
ramos que são o direito privado e o direito público.
A distinção entre esses dois ramos foi encontrada no direito romano, e jurisconsultos daquela época definiam o ius publicum (direito público) como aquele que se refere aos interesses do Estado, e o
direito privado como sendo o referente aos interesses particulares.
Relações de direito público seriam, então, aquelas em que o Estado
intervém, e relações de direito privado as travadas entre particulares.
Existem, todavia, relações com a interveniência do Estado, consideradas de direito privado, como, por exemplo, o casamento, em
que intervém a autoridade estatal, mas que é considerado ato de direito de família e, nestas condições, regulado pelo direito privado.
Alguns autores quiseram ver uma diferença entre o espírito da
lei, da mens legis, no direito privado e no direito público, considerando que a lei pertenceria a um ou outro direito, conforme predominasse o interesse privado ou público.

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Na realidade, o direito público regula as relações entre os Estados, a organização e o funcionamento do Estado e as relações
entre o Estado e os indivíduos. Podemos afirmar, com Clóvis Beviláqua, que o direito público é aquele que considera o homem como
cidadão, membro do Estado, abrangendo assim o direito internacional público, em que se estudam as relações entre os diversos Estados;
o direito constitucional e o direito administrativo, que fixam os
princípios referentes à organização e ao funcionamento do Estado;
o direito tributário, que trata da fiscalidade (impostos e taxas); o
direito penal, que estabelece o aparelho defensivo da ordem jurídica,
e, finalmente, o direito processual ou judiciário civil e penal, que
fixa os princípios básicos do aparelho assecuratório do direito, ou
seja, organiza o modo de defesa e composição da justiça pela sociedade, estabelecendo as competências das autoridades judiciárias e
os procedimentos judiciais.
Ao contrário, o direito privado regula as relações entre os particulares, não considerando mais o indivíduo como cidadão e como
súdito, mas como membro da sociedade civil em que geralmente estão
equiparados os nacionais e os estrangeiros (art. 5.º da Constituição).
O direito privado é, assim, o conjunto das normas jurídicas que
compõem os conflitos de interesses entre os particulares, enquanto o
direito público regula as relações entre os Estados e entre o Estado e
os particulares.
O direito civil é o direito privado comum ou o direito privado
geral, sendo ramos especiais o direito comercial, o direito do trabalho
e o direito do consumidor4.

5. Evolução do direito privado
A explicação do direito civil como direito privado comum tem
raízes históricas que remontam ao direito romano. Em princípio,

4
O direito do consumidor é um microssistema legislativo, regulado pela Lei n.
8.078/90, que se aplica às relações de consumo, vale dizer, é necessário que a relação
jurídica se estabeleça entre fornecedor e consumidor, relativamente a um produto ou
serviço. O Código Civil, portanto, tem aplicação como lei geral, sendo especial a lei
consumerista.

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introdução e parte geral

entende-se que o direito privado é um só, e que as relações entre
particulares são reguladas por um conjunto de normas, sem diferenciação.
O direito romano conheceu, todavia, a distinção entre o jus civile, o direito civil, e o jus gentium, o direito das gentes. A expressão
direito civil surgiu em Roma, onde se fez a primeira distinção entre
o jus civile aplicado aos súditos romanos e o jus gentium aplicado
aos estrangeiros e às relações entre estrangeiros e romanos.
Essa diferenciação, que se manteve até a Constituição de 212,
de Caracala, fez com que se considerasse o direito civil como direito
comum e o direito das gentes como direito especial, aplicável às relações entre estrangeiros e entre estes e os romanos.
Posteriormente, com o desenvolvimento do direito romano, a
divisão, em vez de bipartida, passou a ser tripartida, e tivemos, então,
três direitos paralelos que encontramos, ainda, na época de Justiniano, referidos nas Institutas: o jus civile como direito aplicável dentro
das fronteiras do Império Romano, direito privado comum aplicável
em Roma; o jus gentium como direito das nações estrangeiras, ou
melhor, como direito comum aos diversos países do mundo antigo,
e, finalmente, o jus naturale, o direito natural, que era definido como
aplicado a todos os seres e que era uma espécie de ideal jurídico para
o qual deviam evoluir todos os direitos positivos.
Outra oposição surgiu, ainda no direito romano, entre o jus civile considerado como jus scriptum, como direito escrito, e o direito
pretoriano, de origem jurisprudencial, criado pelos magistrados, especialmente pelos pretores nos seus editos, ou seja, nas suas decisões,
em cada caso concreto.
Essa distinção entre, de um lado, o jus civile e o jus gentium e,
de outro, o jus civile e o direito pretoriano, direito dos magistrados,
fez com que se firmasse a ideia do direito civil, como direito geral ou
comum, completado no campo do direito privado, seja pelo direito
das gentes, direito comum a romanos e estrangeiros, seja pelo direito pretoriano ou direito jurisprudencial, que visava a uma adaptação
do direito escrito às novas necessidades sociais.
As conquistas do direito pretoriano foram no sentido de evitar
os excessos de formalismo que encontramos no direito romano.

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Entre outras criações do direito pretoriano encontramos a exceptio doli, ou seja, a exceção de dolo, em virtude da qual se admitia que
o pretor romano, em determinados casos, deixasse de aplicar a lei,
atendendo às circunstâncias peculiares do caso concreto.
Admitia-se, ainda, naquela época, que o magistrado desse uma
ação não prevista por lei para o caso, ou deixasse de dar a ação prevista, para a hipótese, pela lei, atendendo à equidade.
Ocorria muitas vezes no direito romano, impregnado de solenidades e de formalismo, que uma relação jurídica viesse a depender
da prática de certos atos formais. Assim, por exemplo, a compra e
venda de uma coisa mancipi, como era o caso dos imóveis, necessitava de solenidade especial que o direito romano regulava. Acontecia
que, em determinados casos, a compra e a venda de uma coisa mancipi se fazia sem a respectiva solenidade. Então, não tendo havido
transferência de propriedade, de acordo com os princípios básicos do
direito romano, era admissível que o vendedor viesse a juízo reivindicar o objeto vendido, que continuava a ser seu, a pertencer-lhe, por
não ter havido a formalidade da transferência.
Nessa hipótese, o pretor negava a ação de reivindicação, por
entender que era doloso o comportamento do vendedor. Se recebera
a quantia correspondente ao preço, não podia exigir a devolução da
coisa que vendera.
Esse reconhecimento legal da negociação feita de boa-fé, independentemente da existência do texto legislativo, foi uma criação do
direito pretoriano romano. Esse mesmo direito admitia que uma
proteção especial viesse a ser dispensada aos adquirentes aos quais
a propriedade fosse transferida, sem as formalidades e solenidades
exigidas, concedendo-lhes medidas processuais, em virtude das quais
não se podia esbulhá-los da posse, transformando-os, finalmente, em
proprietários plenos, em virtude do usucapião.
Na época das compilações de Justiniano, chegamos à unificação
dos diversos ramos do direito privado romano. Assim é que a distinção entre o jus civile e o jus gentium perdeu a sua importância depois
da Constituição de Caracala, que deu a nacionalidade romana a todos
aqueles que tivessem domicílio dentro do Império Romano.

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introdução e parte geral

Por outro lado, a função do pretor tinha sofrido importantes
restrições com a hipertrofia do Poder Executivo, que reunia nas mãos
do Imperador e do seu gabinete todos os poderes, fazendo com que
se cristalizasse a jurisprudência do pretor, que deixou de ser anual e
foi substituída pelo Edito Perpétuo.
Houve, assim, uma consolidação das decisões dos magistrados que
deixaram de criar um direito novo para aplicar tão somente o direito já
codificado e as decisões já cristalizadas em documentos legais.
Ao findar a vigência do direito romano, existe, pois, perfeita
identidade entre o jus privatum e o jus civile — entre o direito civil
e o direito privado.
A equação existente do fim do direito romano até a Idade Média
é: jus civile = direito privado.

6. Ramos do direito privado
No Renascimento, continuava o direito privado a desenvolver-se
sob a forma unitária, quando surgiu ao lado do direito civil, como
direito comum, um direito especial, que foi o direito comercial. Nessa época, assistimos à quebra da unidade do direito privado. Os comerciantes, atendendo à rapidez e maleabilidade necessárias em suas
profissões, exigiram novas normas especiais, não se satisfazendo mais
com os princípios rígidos do direito civil.
O direito comercial surgiu, inicialmente, como direito corporativo, como conjunto de regras que se aplicam no seio de um grupo
profissional, tanto assim que não visou, no princípio, a regular determinada atividade, mas, sim, toda a atividade de determinadas pes­soas,
todos os atos dos comerciantes. A competência para a aplicação do
direito comercial não dependia de elementos objetivos, mas da qualidade de comerciante do titular. Aos comerciantes aplicava-se o direito comercial; aos não comerciantes, o direito civil.
O direito comercial surgiu, aliás, não apenas como um conjunto
de normas com características definidas, mas ainda tendo órgãos
judiciários próprios.
Assim, os reis criaram tribunais especiais, os tribunais do comércio, com a finalidade de resolver os conflitos entre comerciantes,

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aplicando o direito comercial sempre que as demandas se referissem
a atos de comerciantes, praticados dentro dos limites profissionais do
seu trabalho.
A formação dos tribunais do comércio foi de caráter profissional,
tendo sido constituídos por comerciantes em vez de juízes togados.
Havia, então, dois direitos: o comum (direito civil) e o especial
(direito comercial). Sempre que não se tratasse de atividade comercial,
o direito competente era o comum, ou seja, o direito civil, que regulava todos os casos não previstos taxativamente nas normas cria­das
para os comerciantes.
No século XIX, o problema da locação de serviços na indústria
e no comércio deu margem à criação de um novo ramo do direito. As
ideias sociais, que se desenvolveram, e a transformação sofrida, naquela época, pelas indústrias com a revolução técnica, que então se
operou, exigiram uma nova regulamentação das relações entre empregado e empregador.
Criou-se, para essa finalidade, um direito especial aplicável às
relações de trabalho, direito que se denominou legislação industrial.
Posteriormente, chamou-se legislação do trabalho e hoje é conhecido,
como uma das cadeiras do currículo jurídico, sob o nome de direito
do trabalho. Temos, assim, atualmente, o direito privado abrangendo
o direito civil, como direito comum, e o direito comercial e o direito
do trabalho, como ramos especiais.
É preciso salientar que, também em relação ao direito do trabalho, os tribunais que tiveram jurisdição nessa matéria apresentaram
uma formação de caráter particular, com a representação das classes
interessadas, ou seja, de empregados e empregadores funcionando
nesses tribunais, e cujos recursos estão sujeitos aos Tribunais Regionais do Trabalho e ao Tribunal Superior do Trabalho.
Ao contrário, o direito comercial perdeu entre nós essa jurisdição
própria, estando hoje os conflitos de direito comercial sujeitos a juízes togados, que são os das varas cíveis.
Explica-se esta competência dos juízes togados, não comerciantes, nos casos referentes ao direito comercial, porque não há mais
necessidade de apelar-se para os comerciantes, a fim de explicar a
teoria e a doutrina do direito comercial. Seu espírito próprio, os prin-

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introdução e parte geral

cípios básicos inerentes à sua estrutura já se consolidaram, em nosso
direito, e o juiz togado aplica, assim, normas e princípios diversos,
quando julga uma questão civil e quando julga um caso comercial.
É até possível que o mesmo venha a dar-se um dia com a Justiça
do Trabalho. No momento em que se tiverem consolidado no espírito dos juristas a técnica própria e os princípios essenciais do direito
do trabalho, não haverá mais necessidade de constituir-se a Justiça
do Trabalho, que representa as classes interessadas, e o próprio juiz
togado poderá julgar questões de direito do trabalho, do mesmo modo
que hoje julga uma questão civil ou comercial, atendendo aos princípios respectivamente do direito civil e do direito comercial. Assim,
os tribunais trabalhistas não contarão mais com os juízes classistas.
É preciso assinalar que, muitas vezes, na história do direito, encontramos um desdobramento das normas jurídicas em dois sistemas
de inspiração e estrutura diferentes, um representando uma posição
tradicional e conservadora e outro revelando um espírito renovador,
destinado a corrigir as falhas da legislação existente. Por miso­neísmo,
o legislador não revoga a lei obsoleta, mas cria um novo sistema para
atuar nos casos em que a norma anterior apresenta caráter anacrônico
ou injusto. O desdobramento ocorreu, no direito romano, entre o jus
civile e o jus gentium e, posteriormente, entre direito civil e direito
comercial. Na Inglaterra, ao lado da common law, desenvolveram-se
os tribunais que julgavam de acordo com a equidade (equity). Cada
um dos sistemas passa a ter órgãos judicantes próprios até que, num
determinado momento, as influências recíprocas restabelecem a unidade da ordem jurídica, pois as normas de ambos os sistemas se interpenetram e a divisão perde a sua razão de ser, extinguindo-se com
a unificação dos órgãos judicantes. Foi o que aconteceu, como vimos,
em relação ao direito pretoriano romano, posteriormente integrado nas
compilações de Justiniano, como no tocante ao direito comercial, já
agora aplicado pelos tribunais comuns.
Ao contrário, defende-se atualmente a criação de um direito
agrário e de uma justiça especializada destinada a dirimir os conflitos
vinculados à propriedade, posse e exploração das terras, inspirandose nos princípios do Estatuto da Terra. Em algumas Faculdades de
Direito, já, em nosso país, existe a disciplina direito agrário, inte-

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grando seu currículo. Do mesmo modo, destaca-se, do direito comercial, o direito bancário, e surgem o direito do consumidor com
princípios próprios e, no campo do direito público, o direito econômico e o direito monetário, além de outros ramos especializados.

7. A unificação do direito privado
Existe, aliás, desde o fim do século XIX, uma tendência para
unificar o direito privado, restabelecendo-se, assim, uma nova identidade entre o direito civil e o direito comercial.
Pela unificação do direito privado manifestou-se, na Itália, Vivante, e entre nós a ideia mereceu o apoio de Teixeira de Freitas.
Na época em que acabava seu Esboço do Código Civil, Teixeira
de Freitas propôs ao Governo brasileiro que, em vez de um Código
de Direito Civil, se fizesse um Código de Direito Privado.
No campo legislativo, a tese da unificação foi definitivamente
consagrada no Código Suíço das Obrigações, no Código Polonês das
Obrigações, no Código Civil Italiano, no Projeto Franco-Italiano de
Código das Obrigações, assim como no Anteprojeto do Código das
Obrigações, elaborado entre nós por Hanneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho Azevedo. Posteriormente, a elaboração legislativa determinada durante o Governo Jânio Quadros reuniu num
projeto único todo o direito das obrigações, abrangendo a matéria
civil e comercial que, assim, ficou excluída do Código Civil, cuja
Parte Especial ficou integrada respectivamente pelo direito de família,
das coisas e das sucessões. Ressalte-se ainda que o Código Civil
unificou o direito privado, a exemplo do que ocorre no direito civil
italiano, ao dispor sobre os títulos de crédito (arts. 887 a 926), do
direito de empresa (arts. 966 a 1.195), em que trata, dentre outros
temas, das várias espécies de sociedade5.
Contra a unificação, tem-se argumentado, na doutrina, que o
direito comercial apresenta finalidades especiais, regulando atos de

Arnoldo Wald, Comentários ao novo Código Civil: direito da empresa, Rio de
Janeiro: Forense, 2005, v. XIV.
5

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introdução e parte geral

mediação entre o produtor e o consumidor, realizados com intenção
de lucro. Alegou-se, ainda, a existência de institutos peculiares ao
direito comercial, como, por exemplo, a empresa comercial e os títulos de crédito. Salientaram-se, enfim, algumas características próprias do direito comercial, como, por exemplo, seu aspecto cosmopolita, que se opõe ao caráter regional do direito civil, permitindo,
inclusive, uma unificação internacional mais fácil em matéria comercial, como ocorreu em relação aos cheques, às letras de câmbio, ao
direito marítimo e aeronáutico.
Chegou-se a falar na Lex Mercatoria como num direito internacional uniforme do comércio, baseado, em grande parte, nos usos e
costumes internacionais e nas praxes contratuais.
Por outro lado, assinalou-se a missão inovadora e progressista
do direito comercial, opondo-se ao espírito conservador e, algumas
vezes, misoneísta do direito civil.
Enfim, o direito comercial não engloba toda a personalidade do indivíduo, referindo-se ao comerciante e contribuindo apenas para a circulação de riquezas, visando ao lucro e necessitando de certa celeridade nas
suas negociações, ao contrário do que acontece nas relações do direito
civil, onde predomina a preocupação de segurança e estabilidade.
Existem, todavia, certos domínios em que o direito civil e o direito comercial regulam relações da mesma natureza, como no campo das obrigações, em que a unificação se torna interessante e necessária, inclusive a fim de evitar certos conflitos entre as normas de
direito civil e de direito comercial.
Teve o Supremo Tribunal Federal que decidir o problema da
mora nos contratos de locação comercial. Nessa ocasião, discutiu-se
a aplicação da purgação de mora, à locação comercial, que poderia
ser regulada seja pela Lei de Luvas, ou, subsidiariamente, pela legislação do inquilinato, pelo Código Civil de 1916, ou pelo Código
Comercial.
Assistimos, assim, a um choque entre princípios de direito civil
e de direito comercial, pois há mora no direito civil quando existe
prazo estabelecido para o pagamento das obrigações, independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial. Ao contrário,
no direito comercial não existe mora independentemente de interpe-

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O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES

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lação. Mesmo havendo prazo fixo para o cumprimento das obrigações,
torna-se necessária, no direito comercial, a interpelação. Esses conflitos de princípios vêm criar insegurança por não se saber, muitas
vezes, se determinada relação se rege pelo direito civil ou pelo direito comercial.
Por outro lado, o direito comercial perdeu aquela subjetividade
que o caracterizou nos seus primórdios. O título de crédito, a nota
promissória e o cheque são utilizados por não comerciantes e também
por comerciantes, de modo que não há mais razão de estabelecer-se
uma barreira intransponível entre os dois ramos do direito privado.
Ao contrário, o interesse existente é no sentido de uma unificação,
especialmente no campo das obrigações, embora talvez não se justifique no direito societário.
A unificação não quer dizer que não sejam mantidos certos
princípios nos institutos característicos do direito comercial. Esses
princípios, mesmo enquadrados no direito privado unitário, manterão
sua fisionomia própria, como têm características próprias e peculiares
os princípios inerentes aos diversos ramos do direito civil, no direito
de família, das sucessões, das obrigações, ou das coisas.
Assim, atendendo aos reclamos da doutrina, no Código Civil o
direito privado foi unificado. Os arts. 966 a 1.195 regulam o que nossa novel lei civil denominou, no Livro II, Do Direito de Empresa.

8. O direito internacional privado
Alguns autores incluem, ainda, no direito privado, o direito internacional privado, que não regula conflitos de interesses, mas
conflitos de leis. Não se trata de ramo do direito privado, se definirmos
o direito privado como conjunto de normas que compõe os conflitos
entre particulares.
O direito internacional privado, como o direito intertemporal, é
uma técnica própria para a resolução dos conflitos de leis. O direito
anglo-americano, aliás, com felicidade, denomina esse ramo Conflicts
of Laws, ou seja, conflitos de leis.
Quando há conflito entre várias leis, pertencentes a sistemas jurídicos diferentes, para saber qual a lei competente para regular deter-

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introdução e parte geral

minada relação jurídica, recorre-se às normas do direito interna­cional
privado. É o que ocorre no caso, por exemplo, de brasileiros casados
em Paris, quando se deseja saber qual é a lei que deve regular os impedimentos, a forma, os requisitos e os efeitos do casamento.

9. O direito civil
O direito civil é, no campo do direito privado, o direito comum
que preside as relações entre particulares, regendo-as sempre que não
caiam sob o domínio de uma lei especial.
No direito civil, estudamos, de um lado, as relações puramente
pessoais; de outro, as relações patrimoniais. No campo das relações
puramente pessoais, encontramos, por exemplo, o poder familiar; no
campo das relações patrimoniais, todas as que apresentam um interesse econômico e visam à utilização de determinados bens.
Podemos dizer que o direito civil regula as relações entre as
pessoas e os poderes que exercem sobre as coisas.
O conceito de patrimônio, que surge no direito civil, abrange o
conjunto de direitos e obrigações de certas pessoas, caracterizando-se
pela sua identidade e continuidade.
Vemos no patrimônio uma projeção econômica da personalidade,
ou seja, a sua expressão pecuniária.
Atualmente, admite-se a afetação de um patrimônio para uma
finalidade determinada, e nas sociedades comerciais e nos dotes
constituem-se patrimônios que não são perfeitamente coincidentes
com os das pessoas físicas.
O direito civil divide-se, dentro do sistema do nosso Código, em
Parte Geral e Parte Especial.
A Parte Geral compreende as normas que podem ser aplicadas
a todas as relações civis, definindo e classificando as pessoas, coisas,
fatos e atos jurídicos.
Na Parte Especial, estudam-se as obrigações, direitos pessoais
ou de crédito, que dão ao indivíduo a faculdade de exigir de outrem
certa prestação de caráter patrimonial. Assim, por exemplo, o mutuante ou o depositante podem exigir do devedor e do depositário,
respectivamente, a devolução da coisa mutuada ou depositada.

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O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES

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Em segundo lugar, aparecem os direitos do empresário e da
empresa, a sociedade, o estabelecimento, além dos institutos complementares como, v. g., o registro e a escrituração, dentre outros.
Em terceiro lugar, encontramos os direitos reais, que são aqueles
que aderem à coisa e dão aos seus titulares uma senhoria completa
ou parcial sobre ela, podendo ser direitos sobre a própria coisa, como
ocorre na propriedade, ou direitos sobre coisa alheia, abrangendo a
utilização, como no usufruto, na servidão, ou a garantia, como é caso
na hipoteca.
Ainda na Parte Especial, em seguida, deparamo-nos com os direitos de família, que regulam as relações existentes entre as pessoas,
oriundas de casamento, união estável e parentesco, como, por exemplo, os alimentos, as consequências jurídicas da filiação, da adoção,
da tutela e da curatela.
Por fim, estabelecem-se as normas de direito sucessório, que
dispõem sobre a transmissão, em virtude de lei ou testamento, dos
bens das pessoas falecidas aos seus sucessores.

9.1. O direito civil constitucional
Enquanto, no passado, todas as normas de direito civil se encontravam no respectivo código e legislação complementar, atualmente
princípios relevantes e importantes disposições na matéria constam
na Constituição de 1988. Quer se trate da função social da propriedade ou da empresa e de uma nova perspectiva da autonomia da
vontade, quer se examine o princípio constitucional da dignidade
humana, os direitos da personalidade e a própria estrutura da família,
prevalece sempre o texto constitucional e é de acordo com ele que
devem ser interpretadas as demais normas de direito privado.
Surgiu, pois, na segunda metade do século XX, no exterior e, nas
últimas décadas, no Brasil, o estudo do direito civil constitucional,
que está sendo objeto de uma bibliografia própria.
BIBLIOGRAFIA — Gustavo Tepedino, A parte geral do novo
Código Civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Luiz Edson
Fachin, Teoria crítica do direito civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2003; e Judith Martins-Costa, A reconstrução do direito privado, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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introdução e parte geral

SÍNTESE
1 — O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES
1. A vida social e os conflitos de Os conflitos surgem nos grupos sociais eninteresses
tre os particulares e entre os Estados. E em
cada grupo existem conflitos cuja composição é ne­cessária para assegurar a ordem
social.
2. Conflitos de concorrência e Conflitos de concorrência — atividades pacon­flitos de cooperação
ralelas e análogas.
Conflitos de cooperação — declarações
de vontade das partes com o mesmo objetivo.
3. C
 omposição dos conflitos: vo- Arbitragem voluntária — os interessados se
luntária, autoritária e judiciária comprometem a obedecer a decisão do árbitro.
Composição autoritária — realizada por uma
autoridade competente, sem a existência de
lei prévia.
Composição judicial — efetuada de acordo com o comando universal, geral e prévio, aplicável a todos os casos de determinada espécie, por uma autoridade com independência garantida em lei.
Finalidade do direito — justiça e segurança
jurídica.
Direito objetivo — é o conjunto das normas
vigentes em determinado momento e em determinado país.
4. D
 ireito objetivo. Direito públi- O direito objetivo abrange dois grandes ramos
co e direito privado
que são o direito privado e o direito público.
O direito público regula as relações entre os
Estados, a organização e o funcionamento do
Estado e as relações entre o Estado e os indivíduos. O direito privado regula as relações
entre os particulares, não considerando mais
o indivíduo como cidadão e como súdito, mas
como membro da sociedade civil.
5. Evolução do direito privado
O direito romano conheceu a distinção entre
o jus civile, o direito civil, e o jus gentium, o
direito das gentes. A expressão direito civil
surgiu em Roma, onde se fez a primeira distinção entre o jus civile, aplicado aos súditos

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O DIREITO E OS CONFLITOS DE INTERESSES

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romanos, e o jus gentium, aplicado aos estrangeiros e às relações entre estrangeiros e romanos. Ao findar a vigência do direito romano, existe, pois, perfeita identidade entre o jus
privatum e o jus civile — entre o direito civil
e o direito privado. A equação existente do
fim do direito romano até a Idade Média é:
jus civile = direito privado.
6. Ramos do direito privado
No Renascimento, continuava o direito privado a desenvolver-se sob a forma unitária,
quando surgiu ao lado do direito civil, como
direito comum, um direito especial, que foi o
direito comercial. No século XIX, o problema
da locação de serviços na indústria e no comércio deu margem à criação de um novo
ramo do direito, sob o nome direito do trabalho. A evolução social fez surgir novos ramos
como o direito do consumidor, bancário e
agrário.
7. A unificação do direito privado Desde o fim do século XIX, existe uma tendência para unificar o direito privado, restabelecendo-se, assim, uma nova identidade
entre o direito civil e o direito comercial.
Entre nós, Teixeira de Freitas propôs um
Código de Direito Privado em vez de um
Código Civil. O Código Civil de 2002 unificou o direito privado tratando do direito de
empresa.
8. O direito internacional privado O direito internacional privado, como o direito intertemporal, é uma técnica própria para
a resolução dos conflitos de leis. O direito
anglo-americano, aliás, com felicidade, denomina esse ramo Conflicts of Laws, ou seja,
conflitos de leis.
9. O direito civil
O direito civil é, no campo do direito privado,
o direito comum que preside as relações entre
particulares, regendo-as sempre que não
caiam sob o domínio de uma lei especial.
O direito civil divide-se, dentro do sistema do
nosso Código, em Parte Geral e Parte Especial.
A Parte Geral compreende as normas que

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introdução e parte geral

9.1. O direito civil constitucional

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podem ser aplicadas a todas as relações civis,
definindo e classificando as pessoas, coisas,
fatos e atos jurídicos. Na Parte Especial estudam-se as obrigações, os direitos do empresário, os direitos reais, o direito de família e
o direito sucessório.
A inserção das normas de direito civil no
texto constitucional fez surgir um novo objeto de estudo denominado direito civil constitucional, que investiga a influência da Constituição nas relações jurídicas privadas.

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Capítulo 2
A NORMA JURÍDICA
Sumário: 1. Características da norma jurídica. 2. Direito e Estado
— monismo e pluralismo. 3. Definição de norma jurídica. Síntese.

1. Características da norma jurídica
O direito positivo caracteriza-se pela sua exterioridade e coercibilidade.
Ao contrário das normas morais ou religiosas, a norma jurídica
é exterior e bilateral. Ela não se refere a uma simples intenção, mas
regula o comportamento objetivo do homem.
É bilateral a norma jurídica porque ao direito subjetivo do sujeito
ativo deve corresponder sempre um dever jurídico do sujeito passivo.
Temos, assim, uma correspondência entre um direito e um dever,
enquanto ao dever moral ou religioso não corresponde um direito de
terceiro.
A coercibilidade das normas jurídicas faz-se sentir na sanção. Já
se disse que norma sem sanção é “sino sem badalo, fogo que não
queima e luz que não alumia”. Tão condenável quanto a prepotência
da força bruta é a impotência do direito.
Aquele que se furtar à aplicação das normas jurídicas será obrigado a sofrer a sanção legal que pode ser a execução do dever prescrito, como ocorre no pagamento das dívidas, ou de outro, de valor
equivalente ao prometido.
Quando, por qualquer motivo, a prestação prometida não pode
ser exigida, a condenação destina-se a obrigar o devedor a cumprir a

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introdução e parte geral

prestação prometida ou pagar outro valor equivalente, abrangendo,
então, as perdas e danos, ou seja, a compensação econômica do
prejuízo sofrido, pelo credor, e dos lucros cessantes, ou seja, daqueles que ele não auferiu.
A questão da coercibilidade levanta o problema da origem das
normas jurídicas, já que, em tese, somente o Estado pode coagir, pois
só ele detém o poder.

2. Direito e Estado — monismo e pluralismo
Assim, surge o problema de saber se todo o direito emana do
Estado, ou se é possível, ao contrário, existir uma norma jurídica não
oriunda do Estado, ou mesmo contrária ao ordenamento jurídico
estatal.
A tese da estatalidade do direito, ou seja, a tese de que todo direito emana do Estado e somente do Estado, foi defendida pelos
positivistas, que tiveram a exposição de sua doutrina feita nas obras
de Kelsen, em meados do século XX.
Hans Kelsen, em sua Teoria geral do direito, defendeu o monis­
mo, ou seja, a unidade do direito, estabelecendo que todo o direito
vinha formar uma espécie de pirâmide, em que as normas secundárias­
recebiam sua função e seu poder jurídico de normas anteriores e
superiores.
Para Kelsen e a Escola de Viena, o Estado é a superposição das
normas jurídicas, havendo uma identificação perfeita entre o Estado
e o direito: o Estado dá os comandos ou preceitos para a composição
dos conflitos, indicando quem deve compô-los.
Todas as normas derivam, de modo direto ou indireto, de comandos do Estado. Quando os particulares estabelecem uma convenção,
esta convenção deriva dos comandos estatais e deles adquire a sua
força cogente.
Os comandos básicos do direito são as normas internacionais das
quais decorrem as normas nacionais. No plano estatal, a norma fundamental é a Constituição, da qual decorrem sucessivamente as leis,
os decretos, as portarias, os avisos e os atos jurídicos estabelecidos
pelos particulares.

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A NORMA JURÍDICA

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Para Kelsen, não há possibilidades de direito fora do Estado.
Todo o direito é estatal, e se alguma possibilidade existe de criação
paralela de normas jurídicas, essa possibilidade deve-se a uma espécie de delegação, consentimento ou tolerância do próprio Estado.
A esse ponto de vista opõe-se a escola pluralista que, no século
XIX, tinha como representante Gierke. Estudando as instituições
políticas da Idade Média, Otto Gierke fez um trabalho menos de
caráter lógico, como o de Kelsen, do que histórico e sociológico,
assinalando que existiram, no decorrer da história, importantes forças
criadoras do direito além do Estado, como, por exemplo, as corporações medievais e a Igreja, e que havia possibilidade de uma atuação
do direito emanada de tais corpos, sem a necessária autorização,
delegação ou homologação do Estado.
Certos autores modernos, indo mais longe, chegaram a tentar
provar que nem todo o direito é oriundo do Estado, vendo no direito
um conjunto de normas de caráter social que podia ser independente
do Estado. Entenderam, assim, que é possível a criação de um direito ilícito, como, por exemplo, a norma estatutária de uma sociedade
clandestina ou as normas que venham a reger um grupo de malfeitores. Na realidade, esse direito não é reconhecido pelo Estado, sendo
mesmo contrário à ordem jurídica estatal, mas não deixa, para alguns
autores, de ser direito, embora não sendo válido, nem legítimo.
Para os dogmatistas, a norma só pode ser oriunda, direta ou indiretamente, da atividade estatal, não se concebendo a possibilidade
de um direito ilícito. Ao contrário, os sociólogos que estudam as
normas, não mais como preceitos, mas sim como fato social, como
produto da vontade de um grupo, podem admitir um direito oriundo
de outras fontes.
Trabalhos recentes enfatizam a importância do direito criado por
entidades não estatais, mas que não conflitam com as oriundas do
Poder Público. Considerando a importância crescente da lex mercatoria, das regras emanadas de entidades internacionais e das decorrentes da regulação e até da autorregulação, admite-se, hoje, que o
direito não mais seja representado exclusivamente pela pirâmide
kelseniana. Alguns autores cogitam, assim, de um direito que teria
várias fontes, constituindo verdadeiras redes (v. no Apêndice: “O
direito civil no terceiro milênio”).

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introdução e parte geral

Nesse aspecto, podemos indicar a existência de um direito não
estatal que são as normas elaboradas por diferentes grupos sociais
particulares institucionalizados e destinadas a reger a vida interna
corporis desses grupos. Daí para o pluralismo jurídico ao lado do
direito estatal verifica-se um direito não estatal, em que ocorre uma
pluralidade de fontes normativas no sistema jurídico.
São posições diferentes, assumidas pelo jurista, pelo historiador
e pelo sociólogo, como em seguida veremos.

3. Definição de norma jurídica
Devemos distinguir entre as normas do ser, que decorrem das
relações básicas da vida, e as normas do dever ser, que são as leis
normativas, que impõem certa conduta. Assim, norma jurídica é a
conduta social obrigatória.
A definição de Montesquieu, na qual as leis eram consideradas
como relações constantes oriundas da natureza das coisas, aplica-se
à lei física, mas não às leis morais ou jurídicas. As leis físicas são
aquelas que constatam fenômenos, baseiam-se em determinadas
experiências ou observações, analisando a realidade.
Ao contrário, as normas jurídicas, as normas morais e religiosas
são aquelas que estabelecem uma relação normativa, dizem como
determinadas pessoas se devem comportar, abrangem uma norma de
conduta. Enquanto as leis físicas ou naturais emanam do ser, são
deduzidas da realidade, as leis sociais regem as relações entre os
indivíduos na vida social.
A diferença entre a posição de quem estuda a realidade social e
de quem fixa normas para o comportamento dos homens é uma diferença de prisma, em virtude da qual o primeiro pode admitir o direito ilícito, enquanto o segundo vê no direito um conjunto de normas
coerentes umas com as outras, visando a estabelecer o sistema jurídico baseado no direito estatal.
Tentando conciliar as diversas posições assumidas, o filósofo e
jurista italiano Del Vecchio distinguiu os diversos graus de positividade do direito, estabelecendo a possibilidade de normas que tenham
maior ou menor grau de positividade.

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A NORMA JURÍDICA

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Assim, a norma em que as partes fixam a modalidade de uma
nego­ciação tem certa positividade, mas esta é menor do que a positi­
vidade da lei estabelecida pelo Estado, pois o ato jurídico das partes
decorre e deriva das normas estatais.
Na verdade, em certo momento histórico, houve uma diversidade das fontes de direito, que se explica pelo esfacelamento, naquela
época, do Estado, que se encontrava em parte nas monarquias, nas
mãos dos soberanos, em parte nas mãos dos vassalos e, finalmente,
em parte, nas corporações e na Igreja. Havia como que competências
paralelas de diversos órgãos. Tínhamos, então, um anfiteatro de competências e a competência do Estado dividindo-se entre vassalos e
suseranos, entre o Estado propriamente dito, as corporações profissionais e a Igreja.
Quando o direito positivo se forma fora do Estado contrariamente às suas normas, tal situação corresponde a um momento histórico
em que a unidade do conceito do Estado está comprometida.
O próprio direito da Igreja pode ser considerado como direito
estatal, cuja aplicação é tolerada pelos Estados. Atualmente, a tendência do nosso direito é admitir somente normas jurídicas emanadas
do Estado, considerando-se que todas as outras derivam e decorrem
do sistema jurídico estatal, a vontade dos particulares e dos grupos
só podendo criar normas dentro dos limites em que elas são admitidas
pelo Estado, ou decorrem de sua delegação.
SÍNTESE
2 — A NORMA JURÍDICA
1. Características da norma jurídica

A norma jurídica é exterior e bilateral.

2. D
 ireito e Estado — monismo e Para o monismo não há possibilidade de dipluralismo
reito fora do Estado. O pluralismo vislumbra
a possibilidade de várias fontes do direito no
sistema jurídico, estatais e não estatais.
3. Definição de norma jurídica
A norma jurídica é aquela que estabelece uma
relação normativa, diz como determinadas
pessoas se devem comportar, abrange uma
norma de conduta.
Norma jurídica é a conduta social obrigatória.

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Capítulo 3
MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL
Sumário: 1. Objeto do direito civil. 2. Método filosófico. 3. Método dogmático. 4. Método histórico e comparativo. 4.1. A análise econômica do direito. Síntese.

1. Objeto do direito civil
O direito civil pode ser estudado de acordo com os métodos filosófico ou crítico, histórico e dogmático.
O objeto do estudo do direito civil abrange as normas jurídicas
que regulam as relações entre indivíduos. Norma jurídica de direito
privado é, assim, todo comando emanado do Estado que rege as relações entre as pessoas privadas.
O direito é o conjunto de normas jurídicas. Podemos dizer que
o fenômeno jurídico é a norma, do mesmo modo que o fenômeno
físico é a natureza.
A função do jurista é estudar o dever ser, o normativo, as normas
de conduta e de composição dos conflitos emanados, direta ou indiretamente, do Estado.

2. Método filosófico
Estuda-se o direito de acordo com o método crítico ou filosófico,
quando se examina a melhor norma que convém a determinada sociedade, quando se estuda se o regime de governo mais aconselhável
é a república ou a monarquia, o parlamentarismo ou o presiden­
cialismo, se determinado país deve ou não incluir o divórcio em sua

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MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL

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legislação. A posição do jurista nessas discussões é crítica, manifestando-se de lege ferenda, quanto ao direito futuro, in fieri.
Quando estuda como se deve constituir o direito, fazendo o
exame da legislação positiva em determinado Estado, indagando a
razão de ser das instituições, a sua adequação ou adaptação às condições econômicas, sociais e políticas do momento, apresentando
projetos de reformas futuras, realiza o jurista um trabalho crítico.

3. Método dogmático
Outro método de estudo é o chamado método dogmático, que
consiste em pesquisar e evidenciar os princípios básicos que orientam
e inspiram determinado sistema jurídico, definindo os conceitos, fixando a terminologia e, finalmente, construindo o sistema das normas
jurídicas.
A pesquisa dos princípios jurídicos visa assinalar a unidade do
sistema constituído pelas normas vigentes, realizando entre elas uma
espécie de generalização e aproximação, e considerando as normas
existentes com o método indutivo, a fim de extrair delas certos princípios básicos, que constituem o denominador comum entre as diversas regras jurídicas.
Quando estudamos duas ou três normas e vemos que a primeira
obriga o proprietário a ressarcir os danos causados aos vizinhos em
virtude de culpa, a segunda determina a responsabilidade do proprie­
tário do animal pelos danos, que tiver causado, e a terceira estabelece que a companhia de aviação deverá ressarcir os danos causados
em virtude de objetos caídos ao solo do avião que lhe pertence, chegamos à conclusão de que existe um princípio básico geral em nosso
direito, em virtude do qual quem causa um dano culposamente deve
repará-lo.
A importância dessa pesquisa dos princípios gerais se faz sentir
quando, na falta de uma norma legislativa prevendo determinada
hipótese, devemos encontrar, dentro do sistema, um critério para
resolver o conflito.
Cabe ainda ao dogmatista construir os conceitos e fixar a terminologia. A linguagem é a base do raciocínio jurídico, do mesmo modo

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introdução e parte geral

que o cálculo é a base do raciocínio matemático e o desenho o meio
de expressão do arquiteto.
Nesse sentido, salienta-se a importância de definir os conceitos e
de fixar o sentido das normas jurídicas. Podemos dizer do direito o
que Henri Poincaré disse da matemática: é uma linguagem cômoda.
Quando nos referimos ao direito líquido e certo, aos móveis ou
imóveis e à propriedade, devemos saber o que entende nosso direito
por essas expressões. Assim, o trabalho do jurista é o de definir os
conceitos que vão ser, depois, utilizados no estudo das diversas leis,
pois, muitas vezes, a acepção jurídica das palavras é diferente do seu
sentido comum.
Finalmente, cabe ao jurista construir o sistema das normas jurídicas, ou seja, assinalar a unidade do sistema, a harmonia de princípios
entre as diversas normas vigentes, sem a qual não surge um sistema,
mas tão somente um corpo de leis contraditórias e incoerentes.
O excesso de dogmatismo pode levar o jurista a considerar o
direito como técnica perfeita e imutável, olvidando as interferências
e as influências da evolução social.
O direito contemporâneo é flexível. A Justiça exige um perpétuo
dinamismo, uma evolução constante. Assim, a tendência dos dogmatistas para o positivismo jurídico deve ser corrigida pela aplicação
dos métodos histórico, sociológico e filosófico a fim de evitar injustiças e iniquidades, como as que foram cometidas pelos Estados totalitários, que criaram um direito desumano e contrário à lei natural
e às garantias individuais.
A literatura teve o ensejo de assinalar a relatividade do direito e
Blaise Pascal afirmou considerar-se certo, de um lado dos Pirineus,
na Espanha, o que era condenado do outro lado das mesmas montanhas, na França.

4. Método histórico e comparativo
Pelo método histórico, toda norma é estudada em sua evolução,
devido à modificação econômica, social e política do meio. Sem a
inclusão do elemento histórico, o direito tornar-se-ia estático, divorciando-se do ambiente ao qual deve ser aplicado.

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MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL

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Podemos dizer que o método crítico ou filosófico visa ao futuro,
como o dogmático ao presente e o histórico ao passado. Não podemos
analisar uma norma jurídica apenas com um desses métodos. É necessário que o dogmatista venha a recorrer muitas vezes ao elemento histórico e comparativo, para melhor compreensão das normas
jurídicas, e ao método crítico ou filosófico, para permitir ao legislador
criar um direito mais adequado às novas circunstâncias existentes.
Podemos examinar um caso concreto para a aplicação dos métodos já assinalados. É polêmica, já há muito tempo existente em
direito, a conceituação do casamento como contrato. A discussão
filosófica viria estudar a natureza especial, a função própria do casamento que o diferencia dos demais contratos. O elemento histórico
salienta a evolução do casamento, sua inclusão e exclusão do campo
dos contratos, em virtude das ideias dominantes em cada época, e a
importância que o casamento, como contrato civil, pode ter em oposição ao casamento-sacramento.
A tese do casamento-contrato era defendida por aqueles que
queriam admitir amplamente o divórcio, vendo a possibilidade de
deduzir da sua natureza contratual a dissolubilidade do vínculo matrimonial.
O argumento dogmático seria contrário ao enquadramento do
matrimônio como contrato em nosso direito. Efetivamente, o contrato no direito positivo brasileiro é um acordo de vontades, criador de
direitos patrimoniais e de obrigações. As obrigações são sempre
prestações de caráter patrimonial. Ora, o casamento não cria apenas
obrigações, mas cria, também, outros deveres jurídicos e, assim sendo, dogmaticamente falando, não pode ser enquadrado entre os
contratos.

4.1. A análise econômica do direito
Durante longo período, magistrados, advogados e juristas partiam
da premissa da estabilidade da economia e discutiam as questões
jurídicas, desprezando a influência do tempo. Predominava a ilusão
da moeda estável, da perenidade das instituições, considerando-se
que o direito devia restabelecer o statu quo ante, a situação existente
antes da lesão e olhando para o passado, sem se preocupar com o

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introdução e parte geral

futuro. Era uma atitude possível numa fase da história em que as
coisas mudavam muito lentamente, não sendo perceptíveis as alterações ocorridas nem para o homem da rua nem para o operador do
direito. Ainda em 1920, afirmava-se que o jurista desprezava os dados
econômicos e não se preocupava com a eficiência das suas decisões.
Embora tal assertiva não fosse totalmente verdadeira, refletia uma
fase histórica na qual se pretendia fazer prevalecer o axioma “Fiat
Justitia, pereat mundus” (que prevaleça a justiça mesmo se fizer
perecer o mundo), que, já na época, se tornara obsoleto.
Com a aceleração da evolução tecnológica, especialmente a das
comunicações, e a globalização, a realidade econômica foi se impondo cada vez mais aos juristas, obrigando o magistrado e o advogado
a reconhecerem a transformação fática que estava ocorrendo, influenciando as decisões judiciais.
Podemos dizer que a descoberta da economia pelos juristas e o
diálogo que desde então se estabeleceu entre os profissionais das duas
áreas dataram do início do século XX nos Estados Unidos, e no Brasil só está ocorrendo no início do terceiro milênio. Na medida em que
o legislador baixava normas de direito econômico e que a intervenção
do Estado na vida dos negócios aumentava em progressões geométricas, os dados da economia passaram a ter maior importância no
campo jurídico, como ocorreu em nosso país, em relação inicialmente à inflação e à correção monetária e, em seguida, no tocante aos
planos econômicos.
Enquanto o conhecido juiz norte-americano Oliver Wendell
Holmes, cujo pensamento dominou a Suprema Corte dos Estados
Unidos durante longos anos, afirmava que o magistrado do futuro
seria necessariamente um especialista em estatística, desenvolveu-se
o movimento denominado Law and Economics, destinado a aproximar
o Direito e a Economia. Pretendeu-se, assim, dar eficiência à ciência
jurídica e à distribuição da Justiça e submeter a política econômica
aos valores jurídicos.
Aos poucos, conceitos econômicos como os referentes aos incentivos, à relação custo-benefício, ao custo de oportunidade, à
perda de chance, à assimetria de informação, à captura regulatória,
ao poder monopolístico e à discriminação de preços foram sendo

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MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL

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utilizados por juízes e advogados. Mais recentemente, os economistas, por sua vez, passaram a reconhecer a importância, para o desenvolvimento, da proteção efetiva da propriedade e do respeito aos
contratos, enfatizando o papel das instituições e das normas jurídicas
para garantir o progresso econômico.
A Constituição Brasileira de 1988 determina no seu art. 37 que
o Estado seja eficiente (art. 37, caput, com a redação da EC n. 19) e
a Emenda Constitucional n. 45 quer que o processo judicial também
o seja, introduzindo ambas a eficiência como um dos valores que o
sistema jurídico deve respeitar, embora não sendo o único, nem necessariamente o principal.
Assim, na interpretação tanto das normas jurídicas como das
cláu­sulas contratuais, deve-se recorrer também à análise econômica
da situação criada e dos resultados decorrentes, até para impedir o
abuso que ocorre quando alguém, exercendo um direito, “excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social”
(art. 187 do CC).
BIBLIOGRAFIA — F. C. de San Tiago Dantas, Palavras de um
professor (A reforma do ensino jurídico), Rio de Janeiro: Forense,
2001; Arnoldo Wald, O direito do desenvolvimento, Valor Econômico, São Paulo, 4-3-2004, p. B2; Armando Castellar Pinheiro e Jairo
Saddi, Direito, economia e mercados, São Paulo: Campus, 2005; e
Decio Zylberstajn e Rachel Sztajn, Direito & Economia, São Paulo:
Campus, 2005.
SÍNTESE
3 — MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO CIVIL
1. Objeto do direito civil
O direito civil pode ser estudado de acordo
com os métodos filosófico ou crítico, histórico e dogmático.

2. Método filosófico

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O objeto do estudo do direito civil são as
normas jurídicas que regulam as relações
entre indivíduos.
Estuda-se o direito de acordo com o método
crítico ou filosófico, quando se examina a
melhor norma que convém a determinada
sociedade manifestando-se de lege ferenda.

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introdução e parte geral

3. Método dogmático

4. Método histórico e comparativo

4.1. A análise econômica do direito

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O método dogmático consiste em pesquisar
e evidenciar os princípios básicos que orientam e inspiram determinado sistema jurídico,
definindo os conceitos, fixando a terminologia e, finalmente, construindo o sistema das
normas jurídicas.
O método histórico investiga a norma em sua
evolução, devido à modificação econômica,
social e política do meio. Sem a inclusão do
elemento histórico, o direito tornar-se-ia estático, divorciando-se do ambiente ao qual
deve ser aplicado.
Podemos dizer que o método crítico ou filosófico visa ao futuro, como o dogmático ao
presente e o histórico ao passado.
Com a aceleração da evolução tecnológica,
especialmente a das comunicações, e a globalização, a realidade econômica foi se impondo cada vez mais aos juristas, obrigando
o magistrado e o advogado a reconhecer a
transformação fática que estava ocorrendo,
influenciando as decisões judiciais.

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Capítulo 4
CONTEÚDO E DESTINO DA NORMA
Sumário: 1. Elementos morfológicos. 2. Destinatário da norma.
3. Classificação das normas jurídicas. Síntese.

1. Elementos morfológicos
Toda norma jurídica é um comando jurídico universal, ema­nado
do Estado, que visa à prevenção ou à composição dos conflitos de
interesses ocorrentes numa sociedade determinada.
A norma universal não é feita para resolver determinados conflitos, não atende a circunstâncias particulares, não se destina a regulamentar algum caso concreto. Ao contrário, pretende dar solução a
todos os casos que se possam enquadrar em determinada hipótese,
no futuro. É uma norma abstrata e imparcial, não se limita a estabelecer como certo conflito deverá compor-se. Sendo geral e prévia,
vale como norma preventiva e como norma de composição, não
tendo apenas um caráter repressivo.
Podemos dizer que o papel da norma jurídica é duplo, funcionando como norma de conduta, em virtude de seu caráter preventivo,
e como norma de composição, no seu aspecto repressivo.
Os elementos das normas jurídicas devem ser estudados quanto
à sua estrutura interna, quanto à sua estrutura externa e quanto ao seu
conteúdo.
A estrutura externa da norma jurídica é o invólucro dentro do
qual a norma é apresentada, é a sua forma de apresentação. Pode a
norma jurídica apresentar-se como tratado internacional, como lei

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interna, como decreto regulamentar e, segundo alguns, ainda sob a
forma de costume ou decisões jurisprudenciais.
Na estrutura interna das normas jurídicas, encontramos dois elementos básicos, o comando ou preceito e a sanção. O preceito é aquilo que se deve fazer ou deixar de fazer; a sanção é o mal do qual estamos ameaçados, se não obedecermos ao comando. Se formos citar,
como exemplo, a norma de direito penal que proíbe o homicídio, veremos que o preceito, o comando, é não matar e a sanção é uma pena
de prisão que pode variar dentro de certos limites fixados pela lei.
Já se disse que o comando sem sanção não é jurídico, podendo
ser de caráter moral ou religioso. Na realidade, em alguns campos do
direito, a sanção é mais remota ou mais difusa, como acontece, por
exemplo, no direito internacional público, que foi considerado como
sendo o planeta retardatário do sistema jurídico.
Assim mesmo, vemos que atualmente no direito internacional
público temos sanções de caráter econômico, de caráter militar e até
penal no caso de desobediência às normas estabelecidas, como ocorreu, recentemente, nos casos do Iraque e da Sérvia. Com, no último
caso, a aplicação de penas pelo Tribunal Penal Internacional.
A generalidade do comando distingue a norma jurídica do ato
judiciário e do ato administrativo. O comando que está na norma
deve ser geral e não se referir ao caso concreto. Ele deve aplicar-se a
um grupo de pessoas e a um tipo determinado de relações jurídicas.
Quando o comando não tem esse grau de abstração e de generalidade, não estamos diante de uma norma jurídica, mas simplesmente em
presença de um ato administrativo ou de uma decisão judiciária.
A diferença entre norma jurídica, de um lado, e o ato administrativo ou judiciário, do outro, é que a primeira estabelece um princípio para a generalidade dos casos, enquanto o segundo se dirige a
pessoas determinadas, num caso concreto.
Pode algumas vezes, sob o aspecto formal de lei, ou seja, no
invólucro de lei, ser aprovado um ato que, na realidade, é um ato
admi­nistrativo.
Assim, por exemplo, a lei que fixa a ajuda de custas para a viagem
ao exterior do Presidente da República, numa certa ocasião, é um ato

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administrativo porque representa um ato concreto, embora se apresente sob a forma de lei. Ao contrário, a lei que dá competência ao
Congresso para fixar os vencimentos do Presidente da República é
uma norma jurídica, pois fixa uma competência geral, independentemente da personalidade do Presidente ou dos componentes do
Congresso.
Discutiu-se a possibilidade da existência de normas sem comando, normas de composição que não seriam normas de conduta.
Assim, o Código Civil, no art. 1.617, estabelece que “a filiação
materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda
mesmo sem as condições do putativo”. É evidente que esse preceito
protetor dos filhos insere-se em norma de composição de conflitos,
declarando um estado de direito, uma qualificação jurídica de determinada pessoa, mas não contém norma de conduta. Podemos dizer
que essas normas têm um comando para o juiz, mas são normas de
composição de conflitos, que não são, simultaneamente, normas de
conduta, enquanto, na maioria dos casos, as normas de composição
são ao mesmo tempo normas de conduta.
O comando pode ser ostensivo ou disfarçado. No direito primitivo o comando tinha uma forma imperativa. Foi o que aconteceu,
por exemplo, na Lei das Doze Tábuas, em que se encontra o seguinte princípio: “Aquele que causa um dano deve sofrer a pena de Talião”.
O direito de hoje nem sempre mantém essa forma ostensiva de comando.
Algumas vezes, existem normas que se limitam a definir os
institutos jurídicos, declarando quais os seus requisitos. Assim,
quando a lei estabelece que a compra e venda fica perfeita quando
combinados o preço, a coisa e o momento do pagamento, não se
estabelece nenhuma norma de conduta, não há o comando que aparece ao primeiro exame. Existe, na realidade, um comando disfarçado que é: ninguém pode arrepender-se de uma compra e venda
depois de combinados o preço, a coisa e o momento do pagamento
(art. 482 do CC).
Quanto à sanção, que é o mal que o indivíduo sofre por não ter
obedecido ao comando, podem existir formas diversas: pode ser uma
sanção direta, quando se dá ao indivíduo aquilo que o comando or-

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dena, recebendo, assim, o credor o idem, quer dizer, a coisa pretendida.
Pode, ainda, ser indireta quando se dá ao indivíduo uma coisa
equivalente à prestação devida. Não é o pagamento do igual, mas de
um valor em dinheiro correspondente à prestação devida que abrange as perdas e danos.
Existem, finalmente, medidas coercitivas em que não se dá nem
o idem, nem o equivalente, mas se impõe ao devedor uma medida
aflitiva até que cumpra a prestação ou porque não cumpriu uma obrigação.
Se, por exemplo, o devedor não paga seu débito ao credor e o
juiz vende os bens do primeiro e com o dinheiro apurado paga o
credor, existe uma sanção direta em virtude da qual o devedor teve
que pagar e o credor recebeu a quantia que lhe era devida, acrescida
de juros, custas judiciais etc.
Se, todavia, alguém contrata uma prestação personalíssima de
serviços (v. g., pintar um quadro) com outrem e o locador do serviço
não cumpre sua prestação, o credor pode exigir não a prestação, pois
nossa lei não admite que se force alguém a prestar determinados
serviços, mas as perdas e danos equivalentes, ou seja, uma quantia
para indenizá-lo dos prejuízos sofridos. Trata-se, pois, de uma sanção
indireta.
Existe a medida coercitiva quando, de modo indireto, tenta-se
fazer com que alguém cumpra uma obrigação. Se alguém deposita
certa quantia em mãos de outrem e este não a devolve, o depositante
pode requerer a prisão administrativa do depositário até que lhe seja
entregue o bem depositado. É uma medida coercitiva que cessa no
momento em que o depositário devolve os bens ao depositante.
O mesmo acontece em matéria de direito de família, quando
aquele que deva prestar alimentos não os presta. Então, a parte prejudicada pode requerer ao juiz a prisão administrativa do devedor de
alimentos até o momento em que cumpra sua obrigação, salvo se não
tiver bens suficientes para fazê-lo.
Discutiu-se o problema de saber se a nulidade pode também ser
considerada como sanção. Certas normas, aparentemente, não têm
sanção; limitam-se a declarar nulo ou anulável o ato praticado por

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determinada pessoa ou em certas condições. Por exemplo, nulo é o
ato praticado pelo absolutamente incapaz; anulável é o ato praticado
sob coação.
Nesses casos, temos, na realidade, um comando disfarçado, que
poderia ser formulado da seguinte maneira: o absolutamente incapaz
não deve praticar os atos da vida civil, senão por intermédio de seu
representante legal. A pessoa coagida não deve praticar atos da vida
civil enquanto estiver sob coação.
A sanção nesses dois casos é respectivamente a nulidade e a
anulabilidade do ato praticado.
Quando estudamos o conteúdo das normas jurídicas, podemos
dizer que ele se apresenta normalmente sob a forma de uma regra
econômica, ética, política, religiosa, ou simplesmente moral que o
legislador adotou, incorporando-a ao nosso direito. O direito a alimentos, por exemplo, que nossa legislação consagra entre ascendentes e descendentes, baseia-se no dever ético, oriundo da solidariedade existente na família.
A própria ordem de sucessão varia de acordo com a organização
social. Na versão originária do Código de Napoleão, de 1804, em
vigor na França, os irmãos eram herdeiros antes do cônjuge. Já, em
nosso direito, o cônjuge herda antes do irmão.
Reconhece, assim, a legislação que a força do grupo conjugal, a
coesão entre os cônjuges aumentou, enquanto outros laços familiares
se afrouxaram.
Na verdade, o conteúdo das normas depende de elementos políticos e éticos. Assim, certos privilégios foram abolidos no Código de
Napoleão por motivos políticos, visando destruir ou enfraquecer a
tradicional aristocracia rural e as entidades religiosas. A famosa Lei
Le Chapelier, que proibiu temporariamente a constituição de sociedades ou grupos de pessoas, foi uma conquista do individualismo
contra o espírito dos grupos dominantes no período anterior à Revolução Francesa.
Existem também motivos de ordem metajurídica que exercem
influência importante sobre as leis. Assim, por exemplo, razões de
ordem religiosa estabeleceram entre nós a indissolubilidade do casamento, até o advento da Lei n. 6.515, de 26-12-1977.

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2. Destinatário da norma
Se a norma contém um comando, funcionando como norma de
conduta e de composição de conflitos, duas teses afrontam-se em
relação ao seu destinatário.
Para alguns, o comando dirige-se a todos os cidadãos, ponderando-se que a norma de conduta deve destinar-se a todos os membros
da coletividade que estejam em perfeito juízo, excetuando-se, evidentemente, os loucos e outros absolutamente incapazes.
Para uma outra corrente de autores, o destinatário das normas
jurídicas não é todo cidadão, mas, sim, a autoridade judiciária incumbida da aplicação das leis.
Na verdade, a norma jurídica é, na maioria dos casos, simultaneamente norma de conduta e norma de composição de conflitos.
Como norma de conduta, destina-se aos cidadãos, aos diversos
membros da coletividade; como norma de composição de conflitos,
destina-se aos órgãos criados para aplicação das leis.
Podemos, assim, conciliar as duas teorias dizendo que, como
norma de conduta, em seu aspecto preventivo, a norma jurídica
destina-se a todos os membros da coletividade; e para a composição
dos conflitos, como norma repressiva, destina-se, em particular, à
autoridade judicante e administrativa.

3. Classificação das normas jurídicas
Veremos, agora, a classificação das normas jurídicas. Podemos
classificar as normas jurídicas em normas materiais e instrumentais;
imperativas e supletivas; rígidas e elásticas; comuns e particulares;
normas de direito geral e especial e, finalmente, normas de direito
regular e singular.
Já vimos que, no direito primitivo, a lei era imperativa, continha
necessariamente um comando. Com a evolução do direito, veio a ter
uma forma mais didática, quer dizer, deixou de haver correspondência entre o comando geral e o artigo de lei. Pode haver um comando
jurídico em diversos artigos da lei, ou mais de um comando num só
artigo.

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Por exemplo, encontramos no art. 1.630 do CC a atribuição ao
pai e à mãe do poder familiar sobre os filhos. Em outro artigo
(1.634) são definidos os direitos e deveres que constituem o poder
familiar1.
Devemos distinguir das normas jurídicas as normas técnicas, os
conselhos e as recomendações, que são numerosos no campo do direito administrativo, mas no qual não encontramos, para tais normas
técnicas, uma verdadeira sanção. São diretrizes que a lei fixa, sem
prever as punições no caso de serem infringidas.
Por exemplo, em matéria de ensino, o preceito de acordo com o
qual o professor deve procurar dar conhecimentos práticos ao aluno
é uma norma programática, ou seja, uma diretriz, ou orientação que
a lei dá ao professor, sem pretender fazer dessa norma programática
uma verdadeira norma jurídica.
As normas jurídicas podem ser materiais ou instrumentais: as
materiais são aquelas que resolvem os conflitos de interesses; instrumentais são as que dão competência a determinado indivíduo ou
órgão para praticar certo ato, ou, então, que estabelecem determinada forma para que o ato seja praticado.
Quando o Código Civil estabelece que, após a tradição ou entrega da coisa, os riscos passam a correr por conta do comprador, estabelece norma de composição de conflitos, ou seja, uma norma material (art. 492).
Quando, ao contrário, estabelece que a compra e venda deve ser
celebrada por meio de escritura pública (art. 108 do CC), não resolve
um conflito de interesses, limita-se apenas a dar uma forma determinada a certo ato.
As normas ainda podem ser imperativas2 e dispositivas. Normas
imperativas são aquelas que interessam à ordem pública, ou seja, à

1
O Código Civil modificou a expressão pátrio poder para poder familiar, regulado
nos