Main Direito civil, Vol. 2: direito das obrigações e teoria geral dos contratos

Direito civil, Vol. 2: direito das obrigações e teoria geral dos contratos

O presente título, "Direito das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos", integra a consagrada coleção "Direito Civil", de autoria de Arnoldo Wald. Inteiramente reformulada e adaptada aos novos ditames do direito civil brasileiro, a coleção apresenta uma análise crítica da matéria, estimulando o desenvolvimento do raciocínio jurídico de estudantes e advogados, baseando-se na jurisprudência e na melhor doutrina nacional e estrangeira. Estabelece, ainda, a comparação com o revogado estatuto civil. A par dos aspectos teóricos e práticos, a obra remete o leitor a inúmeros julgados relevantes para a compreensão do assunto tratado, evidenciando a concretude dos fatos da vida civil. Trata-se, pois, de trabalho que atende às mais diferentes necessidades, podendo ser consultado pelo estudante de graduação e pelo advogado já habituado ao cotidiano forense.
Volume: 2
Year: 2011
Edition: 20ª
Publisher: Saraiva
Language: portuguese
Pages: 381
ISBN 13: 978-85-02-13234-4
File: PDF, 5.19 MB
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1

Direito Civil, Vol. 1: Introdução e Parte Geral

Year: 2011
Language: portuguese
File: PDF, 5.14 MB
2

O Contrato e sua Função Social

Year: 2008
Language: portuguese
File: PDF, 4.18 MB
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Arnoldo Wald
Advogado e Professor Catedrático de Direito Civil da UERJ.

2
20.ª edição
com a colaboração dos Professores
SEMY GLANZ
ANA ELIZABETH LAPA WANDERLEY CAVALCANTI e
LILIANA MINARDI PAESANI

2011

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ISBN 978-85-02-07000-4
ISBN 978-85-02-13234-4
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP
CEP 05413-909
PABX: (11) 3613 3000
SACJUR: 0800 055 7688
De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30
saraivajur@editorasaraiva.com.br
Acesse: www.saraivajur.com.br

obra completa
volume 2

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Filiais

Wald, Arnoldo, 1932Direito civil : direito das obrigações e teoria geral dos
contratos, 2 / Arnoldo Wald ; com a colaboração dos professores
Semy Glanz, Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti e Liliana
Minardi Paesani. – 20. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011.

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56 – Centro
Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

1. Contratos - Brasil 2. Obrigações (Direito) - Brasil I.
Glanz, Semy. II. Cavalcanti, Ana Elizabeth Lapa Wanderley.
III. Paesani, Liliana Minardi. IV. Título.

BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas
Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895
Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

11-04150

BAURU (SÃO PAULO)
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro
Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru
CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO
Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384
Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza
DISTRITO FEDERAL
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 – Setor de Indústria e Abastecimento
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951
Fax: (61) 3344-1709 – Brasília
GOIÁS/TOCANTINS
Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto
Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806
Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
Rua 14 de Julho, 3148 – Centro
Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande
MINAS GERAIS
Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha
Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte
PARÁ/AMAPÁ
Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos
Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038
Fax: (91) 3241-0499 – Belém
PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho
Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

CDU-347.4(81)
Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito das obrigações : Direito civil 347.4(81)
2. Brasil : Obrigações e contratos : Direito civil 347.4(81)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto
Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produção editorial Lígia Alves
Editora Manuella Santos de Castro
Assistente editorial Aline Darcy Flor de Souza
Assistente de produção editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Mônica Landi
Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati
Amélia Kassis Ward
Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco
Vinicius Asevedo Vieira
Capa Studio BSS
Produção gráfica Marli Rampim
Impressão
Acabamento

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife
RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro
Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto
RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel
Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565
Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL
Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos
Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567
Porto Alegre
SÃO PAULO
Av. Antártica, 92 – Barra Funda
Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

Data de fechamento da edição: 20-4-2011
Dúvidas?
Acesse www.saraivajur.com.br
Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio
ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e
punido pelo artigo 184 do Código Penal.

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PRINCIPAIS TRABALHOS
JURÍDICOS DO AUTOR

Rui Barbosa e a Administração Pública, monografia classificada em concurso do
DASP, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1950.
A evolução do direito e a absorção da administração privada pela Administração
Pública, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.
A influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio da responsabi­
lidade civil, obra premiada pelo governo francês, com carta-prefácio do Prof.
J. P. Niboyet, Rio de Janeiro, 1953.
O mandado de segurança, publicação do DASP, com prefácio do Min. Cunha Vasconcelos, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1955.
La evolución de la teoría de los derechos de vecindad, Cuadernos de Derecho Fran­
cés, 1955.
La responsabilidad civil del patrón por actos de sus dependientes en el derecho
brasileño y en el derecho comparado, Boletín del Instituto de Derecho Compa­
rado de México, maio 1956.
A adoção e as suas transformações no direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro,
1957.
A cláusula de escala móvel, São Paulo: Max Limonad, 1956; 2. ed., Rio de Janeiro:
Ed. Nacional de Direito, 1959.
Aplicação da teoria das dívidas de valor às pensões, decorrentes de atos ilícitos,
Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Do desquite, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.
Desenvolvimento, revolução e democracia, Rio de Janeiro: Fundo de Cultura,
1966.
Imposto de Circulação de Mercadorias, Rio de Janeiro: Forense, 1967.
O mandado de segurança na prática judiciária, 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional
de Direito, 1958; 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968; 4. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
Correção monetária, em colaboração com Mário Henrique Simonsen e Julien Chacel, Rio de Janeiro: APEC, 1970.
Estudos e pareceres de direito comercial, 1.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1972; 2.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
A OAB e o Projeto de Código Civil no Senado Federal, publicação do Conselho
Federal da OAB, 1984.
A proteção jurídica do “software”, em colaboração com Orlando Gomes e outros,
Rio de Janeiro: Forense, 1985.

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Questões de responsabilidade civil, Belém: Cejup, 1990.
1.º Ciclo de Direito Econômico, vários estudos em colaboração com Ives Gandra
Martins e outros, publicação do IBCB, 1993.
A atividade de crédito imobiliário e poupança: aspectos jurídicos, publicação da
ABECIP, 1994.
Il diritto dell’economia e il diritto dello sviluppo in Brasile, in Il diritto dei nuovi
mondi, Milão: CEDAM, 1994.
O direito de parceria e a nova lei de concessões, com prefácio do Presidente da
República Fernando Henrique Cardoso, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996;
2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
O novo direito monetário, Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996; 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2002.
Neutralidade dos planos econômicos para os agentes financeiros, in Aspectos Jurí­
dicos e Econômicos do Crédito Imobiliário e da Poupança (Seminário), Escola Nacional da Magistratura, 1997.
O Plano Collor e a evolução da jurisprudência, publicação da ABECIP, 1999.
Direito civil: introdução e parte geral, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.
Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2.
Direito civil: contratos em espécie, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3.
Direito civil: direito das coisas, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4.
Direito civil: direito de família, 18. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 5.
Direito civil: direito das sucessões, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 6.

Aspectos polêmicos da ação civil pública, coordenação do Autor, 2. ed., São Paulo:
Saraiva, 2007.
Direito das concessões, São Paulo: América Jurídica, 2004, 3 v. (Série Grandes
Pareceristas).
A empresa no terceiro milênio: aspectos jurídicos, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.
Comentários ao novo Código Civil: do direito de empresa, Rio de Janeiro: Forense,
2005, v. 14.
Le droit brésilien d’hier, d’aujourd’hui et de demain, em colaboração com Camille
Jauffret-Spinosi (dir.), Paris: Société de Législation Comparée, 2005, 538p.
L’arbitrage en France et en Amérique Latine à l’aube du XXIe. siècle: aspects de
droit comparé, em coautoria com Bénédicte Fauvarque-Cosson, Paris: Société
de Législation Comparée, 2008.
Mandado de segurança e ações constitucionais, em coautoria com Hely Lopes
Meirelles e Gilmar Ferreira Mendes, 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2010.

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Dedico este curso, que há meio século passou a fazer parte
integrante da minha vida,
à memória dos meus pais,
MARC e BELA WALD,
que me transmitiram o amor pela justiça e me ensinaram a
lutar pelo Direito.
À minha mulher, HELOISA, presença constante, carinhosa
e construtiva, sem a qual este livro não teria sido escrito.
Aos meus filhos, para os quais redigi e atualizei o Curso e
que me deram a alegria e satisfação de lê-lo e de aplicar as
suas lições na vida e na militância forense,
ALEXANDRE
ARNOLDO FILHO
MARIA AMÉLIA
HELOISA
e aos meus netos, que espero, um dia, possam vir a lê-lo,
JÚLIA
CARLOS
JOÃO PEDRO
ARNOLDO
RAFAEL
JOSÉ ANTONIO
JOSÉ LUIZ
ALEXANDRE DANIEL
RAUL
Aos meus colegas, professores, advogados, magistrados,
estudantes e leitores em geral, que fizeram com que este
livro chegasse à sua 20.ª edição.

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CARTA-PREFÁCIO
DE PONTES DE MIRANDA

Para os estudantes, o livro do professor há de ser preciso, claro,
despretensioso. Por outro lado, há de atender a que os que vão ler não
podem dispensar informes que seriam supérfluos em obras para discussão de doutrina em aprofundantes monografias. O Curso há de
ser breve, mas uniforme para que a exposição ocorra.
Os cinco volumes do Curso de Direito Civil Brasileiro, de Arnoldo Wald, são obra útil e eficiente para todos os leitores, estudantes
ou não, porque é obra simples, com ressalvante logicidade e convicção. Tem as qualidades de que falamos acima, sem a mecânica repetição dos textos legais e sem exibição de fundo erudito. Além disso,
leva os alunos ao exame de acórdãos, para que, com os livros, não se
afastem da vida. O Direito serve à vida: é regramento da vida. É
criado por ela e, de certo modo, a cria.
Pontes de Miranda

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NOTA À 20.ª EDIÇÃO

Esta edição do nosso Curso está reformulada. Além da atualização legislativa, doutrinária e jurisprudencial, fizemos algumas alterações de forma e metodologia, visando tornar a obra mais eficiente
para a consulta de profissionais e de acesso mais fácil aos estudantes
de direito. Um exemplo dessas alterações foi a inclusão de um quadro-resumo ao final de cada capítulo. Realizamos essa atualização e
reformulação com a colaboração de jovens professores cuja boa experiência prática e didática muito contribuiu para o resultado final.
Dois volumes adicionais estão sendo elaborados: um sobre a
Responsabilidade Civil, que entendemos merecer uma obra à parte,
dada sua importância, e outro sobre o Direito de Empresa, uma vez
que a matéria foi incluída no Código Civil e, portanto, nossa coleção,
se não tratasse dela, não estaria completa.
O presente volume é específico sobre a Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos, tendo sido dividido o antigo volume de
Obrigações e Contratos. Essa cisão teve como escopo a melhor adequação do volume à prática acadêmica de separação das matérias,
por semestre, bem como facilitar o manuseio da obra por estudantes
e profissionais.
Nesta 20.ª edição aprofundamos o estudo das linhas gerais do
direito obrigacional e contratual, atualizando a obra e sedimentando
a doutrina já existente na matéria, passados mais de cinco anos de
vigência do Código Civil.
Não poderíamos ter realizado este trabalho sem a colaboração
que já tínhamos e continuaremos a ter do Professor e Desembargador
Semy Glanz, e, mais recentemente, das Professoras Liliana Minardi
Paesani e Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti da FMU, que

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

nos apresentaram os quadros sinóticos e sugestões interessantes, às
quais devemos, em grande parte, a atualização construtiva da obra.
Na reorganização da coleção, tivemos o apoio decisivo do Professor Paulo Hamilton Siqueira Jr., Diretor da Faculdade de Direito
da FMU. Na revisão das provas, contamos com o apoio constante e
construtivo da equipe da Saraiva.

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SUMÁRIO

Principais trabalhos jurídicos do autor . .................................
Carta-Prefácio de Pontes de Miranda .....................................
Nota à 20.ª edição ....................................................................

5
9
11

Teoria Geral das Obrigações
Capítulo 1
CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Acepções da obrigação.......................................................
Conceito e elementos..........................................................
Evolução histórica...............................................................
Crédito e débito...................................................................
Vínculo obrigacional...........................................................
Débito e responsabilidade...................................................
Obrigações naturais............................................................

23
23
25
26
27
27
29

Capítulo 2
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

1. Posição do direito das obrigações na sistemática do direito privado........................................................................
2. Importância e características. Unificação do direito das
obrigações pelo novo Código Civil.....................................
2.1. Unificação..................................................................
2.2. Características...........................................................

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36
36
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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Capítulo 3
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES PELO OBJETO

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Características da prestação................................................
Obrigações positivas e negativas........................................
Obrigações de dar coisa certa e coisa incerta.....................
Obrigações de dar e de fazer...............................................
Obrigações de não fazer......................................................
Obrigações conjuntivas e alternativas.................................
Obrigações com faculdade de substituição.........................
Obrigações divisíveis e indivisíveis....................................
Obrigações em dinheiro e dívidas de valor.........................
9.1. Dívidas de valor.........................................................
9.2. Cobrança de débitos em juízo...................................
9.3. O combate à inflação e os planos monetários...........
9.4. O “Plano Real” .........................................................

42
44
44
50
54
55
58
59
62
64
65
68
71

Capítulo 4
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES PELOS SUJEITOS

1. Sujeitos da obrigação: credor e devedor.............................
1.1. Obrigações ambulatórias. Obrigações propter rem ou
reais...........................................................................
2. Pluralidade de credores e devedores...................................
3. Obrigações conjuntas..........................................................
4. Obrigações solidárias..........................................................
5. Solidariedade ativa..............................................................
6. Solidariedade passiva..........................................................

75
76
77
78
79
81
83

Capítulo 5
FONTES DAS OBRIGAÇÕES

1. Importância do estudo das fontes ou causas das obrigações.
2. Fontes ou causas das obrigações no direito romano e no
direito estrangeiro...............................................................

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SUMÁRIO

3. Fontes das obrigações no direito brasileiro .......................

15

95

Capítulo 6
EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO: PAGAMENTO

1. Execução da obrigação.......................................................
2. Pagamento total e parcial....................................................
3. Capacidade para pagar e receber........................................
3.1. Capacidade para pagar.................................................
3.2. Capacidade para receber..............................................
4. Objeto do pagamento e sua prova. Moeda..........................
5. Lugar e tempo do pagamento.............................................
5.1. Lugar do pagamento....................................................
5.2. Tempo do pagamento...................................................
5.3. Vencimento antecipado................................................
6. Inadimplemento e mora......................................................
6.1. Mora do devedor..........................................................
6.2. Mora do credor............................................................
6.3. Purgação da mora.........................................................
6.4. Casos especiais............................................................

100
102
103
103
106
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110
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115
117
117
118

Capítulo 7
MODALIDADES DE PAGAMENTO E
OUTROS MEIOS DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

1. Pagamento em consignação (arts. 334 a 345 do CC e 890
a 900 do CPC).....................................................................
1.1. Conceito.....................................................................
1.1.1. Casos de consignação.....................................
1.1.2. Consignação de coisa certa ou corpo certo....
1.1.3. Regras sobre levantamento.............................
1.1.4. Escolha de coisa indeterminada pelo credor..
1.1.5. Consignar é faculdade, não dever..................
1.1.6. Consignações de prestações periódicas..........
1.1.7. Dúvida quanto ao credor................................

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1.1.8. Revelia ou recebimento pelo credor...............
1.2. Mora intercorrente na consignação em pagamento...
2. Pagamento com sub-rogação (arts. 346 a 351 do CC) . .....
2.1. Conceito.....................................................................
2.2. Espécies.....................................................................
2.2.1. Sub-rogação pessoal.......................................
2.2.2. Sub-rogação real.............................................
2.3. Efeitos........................................................................
2.4. Limites.......................................................................
2.5. Preferência.................................................................
3. Imputação do pagamento (arts. 352 a 355).........................
3.1. Conceito.....................................................................
4. Dação em pagamento (arts. 356 a 359)..............................
4.1. Conceito.....................................................................
5. Sucedâneos de pagamento..................................................
5.1. Noções gerais............................................................
5.2. Novação. Conceito (arts. 360 a 367).........................
5.3. Elementos..................................................................
5.4. Espécies.....................................................................
6. Compensação. Conceito (arts. 368 a 380)..........................
7. Confusão (arts. 381 a 384)..................................................
8. Remissão de dívida (arts. 385 a 388)..................................
9. Transação (arts. 840 a 850).................................................
10. Da convenção de arbitragem: cláusula compromissória e
compromisso arbitral .........................................................

133
133
134
134
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150

Capítulo 8
DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

1. Da inexecução das obrigações. Responsabilidade contratual......................................................................................
1.1. Responsabilidade civil...............................................
2. Caso fortuito e força maior.................................................
2.1. Casos de culpa presumida.........................................

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SUMÁRIO

2.2. Responsabilidade objetiva.........................................
3. Perdas e danos.....................................................................
4. Dano patrimonial e moral. Constituição de 1988...............
5. Juros....................................................................................
5.1. História......................................................................
5.2. Conceito.....................................................................
5.3. Espécies.....................................................................
5.4. Evolução legislativa . ................................................

17

174
175
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181
181
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182
183

Capítulo 9
GARANTIAS DO CRÉDITO

1. Tutela do crédito: medidas preventivas, conservatórias e
meios de execução..............................................................
2. Cláusula penal.....................................................................
2.1. Distinções..................................................................
2.2. Espécies: moratória e compensatória (art. 409)........
2.3. Efeitos e limites.........................................................
2.4. Casos especiais..........................................................
3. Direito de retenção..............................................................
4. Arras ou sinal (arts. 417 e s.)..............................................
5. Privilégios...........................................................................
6. Revogação dos atos praticados em fraude contra credores.
6.1. Caso especial de proteção do crédito .......................

191
192
193
194
194
195
196
199
202
205
207

Capítulo 10
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Cessão de crédito................................................................
Classificação.......................................................................
Bens intransmissíveis..........................................................
Formas e efeitos da cessão..................................................
Responsabilidade do cedente..............................................
Natureza jurídica da cessão de crédito e da assunção de
dívida..................................................................................

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

6.1. Assunção de dívida ou cessão de débito ..................

219

Teoria Geral dos Contratos
Capítulo 11
O CONTRATO — GENERALIDADES

1. Noção de contrato e evolução histórica..............................
2. Princípios básicos do direito contratual: autonomia da
vontade, supremacia da ordem pública, obrigatoriedade
dos contratos e a boa-fé......................................................
2.1. O princípio da boa-fé.................................................
2.2. Concepção clássica do contrato.................................
3. Interferência do Estado nos contratos.................................
4. A internacionalização do contrato......................................
5. A evolução do contrato e o Código Civil ..........................

227

229
231
235
236
239
240

Capítulo 12
ELEMENTOS DO CONTRATO

1. Elementos essenciais: capacidade, objeto e consentimento.
2. Formação do contrato: proposta e aceitação.......................
2.1. Policitação e efeitos...................................................
2.2. Contratos entre ausentes. Teorias..............................
2.3. Do lugar da formação dos contratos..........................
3. Forma e prova dos contratos...............................................
4. Interpretação dos contratos.................................................
4.1. Interpretação e direito do consumidor . ....................

255
258
259
260
262
262
263
267

Capítulo 13
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

1. Diversidade de critérios para a classificação dos contratos. 271
2. Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais.................... 272
3. Contratos gratuitos e onerosos............................................ 275

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SUMÁRIO

4.
5.
6.
7.
8.

Contratos típicos, atípicos e mistos....................................
Contratos individuais e coletivos........................................
Contratos instantâneos, continuados e diferidos.................
Contratos reais, formais e consensuais...............................
Contratos de adesão............................................................
8.1. Contratos de massa....................................................
9. Contratos por tempo determinado e indeterminado............
10. Contratos civis e comerciais e a unificação do direito das
obrigações...........................................................................
11. Contratos conexos, grupos de contratos e contrato quadro...
12. Contratos preliminares........................................................
12.1. Contrato obrigatório..................................................
12.2. Contrato consigo mesmo ou autocontrato.................
12.3. Contratos evolutivos..................................................
12.4. Contratos de consumo...............................................
12.5. Subcontrato................................................................
12.6. Contratos eletrônicos ................................................

19

278
282
283
284
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291
295
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300
300
300
301
301

Capítulo 14
EFEITOS DOS CONTRATOS

1.
2.
3.
4.

Efeitos dos contratos quanto a terceiros.............................
Promessa pelo fato de terceiro............................................
Estipulação em favor de terceiro.........................................
Contratos concluídos por terceiros.....................................
4.1. Contrato com pessoa a declarar . ..............................

313
314
315
318
318

Capítulo 15
A TEORIA DA IMPREVISÃO E A REVISÃO CONTRATUAL

1.
2.
3.
4.

Evolução doutrinária do contrato........................................
A cláusula rebus sic stantibus no direito estrangeiro..........
A teoria da imprevisão no direito brasileiro.......................
Teoria da imprevisão e dívidas de valor..............................

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

5. As modificações da estrutura do contrato . ........................

339

Capítulo 16
DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS

1. Conceito e histórico............................................................
2. Regulamentação no direito civil brasileiro.........................
3. Problemas processuais........................................................
3.1. Prazos do Código Civil..............................................
3.2. A proteção do consumidor........................................
3.3. Prazos de decadência e prescrição no Código de
Defesa do Consumidor .............................................

343
346
352
353
355
357

Capítulo 17
DA EVICÇÃO

1. Conceito..............................................................................
2. Classificação.......................................................................
3. Responsabilidade pela evicção...........................................
3.1. Jurisprudência . .........................................................

361
364
365
371

Capítulo 18
ALTERAÇÃO, INEFICÁCIA E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

1.
2.
3.
4.
5.

Alteração.............................................................................
Ineficácia.............................................................................
Ineficácia em sentido amplo...............................................
Ineficácia em sentido estrito...............................................
Extinção dos contratos........................................................

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tEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES

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Capítulo 1
CONCEITO DE OBRIGAÇÃO
Sumário: 1. Acepções da obrigação. 2. Conceito e elementos. 3.
Evolução histórica. 4. Crédito e débito. 5. Vínculo obrigacional.
6. Débito e responsabilidade. 7. Obrigações naturais.

1. Acepções da obrigação
Em sentido lato, a obrigação se identifica com qualquer espécie
de dever moral, social, religioso ou jurídico. Mesmo no campo do
direito, os juristas utilizam, algumas vezes, a palavra “obrigação”
como sinônimo de dever jurídico, olvidando a sua significação técnica e dogmática.
Data do direito romano a distinção das ações em pessoais e reais,
da qual decorreu a correspondente divisão dos direitos até hoje admitida.
Os direitos podem ser exercidos sobre a própria pessoa do titular (direitos da personalidade) ou sobre um bem exterior de valor econômico (direitos patrimoniais). Estes últimos, por sua vez, podem importar
numa relação jurídica em que o sujeito ativo exerce um poder de sujeição sobre uma coisa, exigindo o respeito de todos os outros membros
da coletividade (direitos reais), ou podem conceder ao sujeito ativo o
direito de exigir de determinada pessoa ou de certo grupo de pessoas
a prática de um ato ou uma abstenção (direitos obrigacionais).

2. Conceito e elementos
O conceito de obrigação surge, assim, por oposição ao direito
real. São direitos obrigacionais, ou direitos de crédito, os direitos
relativos de caráter patrimonial.

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Já o direito romano definia a obrigação como vínculo jurídico
em virtude do qual alguém devia fazer uma prestação em favor de
outrem, e o direito moderno construiu o conceito de obrigação atendendo à natureza relativa do direito e ao conteúdo econômico da
prestação.
Temos assim o seguinte quadro:

DIREITOS

Direitos absolutos
(sujeito passivo
indeterminado)
Direitos relativos
(sujeito passivo
determinado)

Direitos da personalidade
(sobre a pessoa do titular)
Direitos reais
(sobre bens exteriores)

Direitos obrigacionais

Observação: os direitos de família e das sucessões, que são regulados no Código Civil e em outras leis, abrangem situações complexas, que incluem os direitos da personalidade, os direitos reais e
os direitos obrigacionais.
Obrigação é a relação jurídica em virtude da qual uma ou mais
pessoas determinadas devem, em favor de outra ou de outras, uma
prestação de caráter patrimonial.
Por outras palavras:
Obrigação é o vínculo jurídico temporário pelo qual a parte
credora (uma ou mais pessoas) pode exigir da parte devedora (uma
ou mais pessoas) uma prestação patrimonial e agir judicialmente ou
mediante instauração de juízo arbitral sobre o seu patrimônio, se não
for satisfeita espontaneamente.
Elementos — São os sujeitos, o objeto e o vínculo jurídico. Os
sujeitos são a parte credora (uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas)
e a parte devedora (uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas). O
objeto é a prestação (dar, fazer ou não fazer alguma coisa). A prestação deve ter conteúdo patrimonial e ser lícita, possível e determinada ou determinável.

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CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

25

Exemplos — O dever jurídico do comprador de pagar o preço
constitui uma obrigação, pelo fato de recair em pessoa determinada
e apresentar um conteúdo econômico. O direito do vendedor de receber o preço e o direito do comprador de receber a coisa são também
obrigações.
Sentido global — A palavra “obrigação” é utilizada tanto para
englobar toda a relação jurídica obrigacional como para indicar o seu
aspecto ativo ou crédito (obrigação ativa) ou o passivo ou débito
(obrigação passiva), sendo mais generalizada a identificação da obrigação com o aspecto passivo.
Sentido figurado — Usa-se obrigação significando o próprio instrumento ou documento comprovador do direito ou título de crédito.
Exemplos — Obrigação de guerra; obrigação nominativa de
sociedade anônima (debênture); obrigações do tesouro etc.
Conteúdo — Discutiu-se muito na doutrina a necessidade do
conteúdo econômico da prestação, havendo autores que entendiam
ser suficiente, por parte do sujeito ativo, o interesse moral, tal sendo
o ponto de vista de Jhering, Windscheid e Saleilles. Não há dúvida
de que qualquer espécie de interesse justifica a existência da obrigação; apenas para poder merecer tal conceituação técnica, o dever
jurídico de caráter obrigacional, quando não cumprido, deve ser
suscetível de transformar-se num valor econômico que o sujeito ativo
exige do sujeito passivo. Se o dever jurídico não pode ser convertido
numa indenização, por não ter valor econômico, não é obrigação.
Nada impede, todavia, que as partes, criando uma multa ou pena
convencional, deem conteúdo econômico a um dever que normalmente não tem. O que caracteriza, pois, a obrigação é a sua conversibilidade num valor patrimonial.

3. Evolução histórica
No direito romano primitivo, não se confundiam os conceitos de
obrigação e de débito. A obligatio surgia em virtude de um contrato
especial, o nexum, que submetia a pessoa do devedor ao credor, no
caso de não ser feito o pagamento na forma estipulada. Havia, assim,
uma sujeição pessoal, penhorando-se a liberdade do devedor a fim

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

de garantir o pagamento do seu débito. Nas convenções que não tinham as características de contratos, como os pactos, e em certos
contratos em que não ocorria o nexum, criava-se um débito, sem que
houvesse obligatio, pois inexistia a ameaça de constrangimento pessoal do devedor. O obligatus era aquele que, com sua própria pessoa,
garantia o pagamento da dívida, podendo ser tanto o devedor como
o fiador. A execução, no caso de inadimplemento, era pessoal, realizando-se pela manus injectio, em virtude da qual o credor podia
vender o devedor como escravo, ou utilizar diretamente a sua força
de trabalho. Foram o nexum, como empréstimo, e a fiança, na forma
da sponsio, os primeiros casos de obrigação no campo civil no direito romano, surgindo também a obrigação, no plano penal, em virtude
do furto, da rapina, do dano e da injúria. Com a Lex Poetelia, a execução perdeu o seu caráter pessoal, substituindo-se a manus injectio
pela pignoris capio e executando-se não mais a pessoa do devedor,
mas os seus bens1.
A garantia na obrigação tendo deixado de ser pessoal para se
tornar essencialmente patrimonial, estabeleceu-se no direito romano
a perfeita identidade entre o débito e a obrigação. As fontes das obrigações só podiam ser legais, devendo derivar da lei. Nada impedia,
todavia, o pretor, na sua obra de criação da jurisprudência, de reconhecer novas causas para os débitos, e, finalmente, débitos e obrigações se confundiram no direito da época de Justiniano.

4. Crédito e débito
Em toda obrigação há um lado positivo — o crédito — e um lado
negativo — o débito. O crédito é o direito visto sob o prisma do sujeito ativo da relação jurídica. O débito é o dever jurídico de pagar,
que recai sobre o sujeito passivo da relação jurídica. O direito alemão
conserva expressões distintas para indicar a relação de débito —
Schuldverhältnis — e os direitos de crédito — Forderungsrechte.

Pedro Bonfante, Instituciones de derecho romano, tradução da 8. ed. it., 2. ed. esp.,
Madrid: Reus, 1951, p. 465 e 375 e s.

1

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CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

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5. Vínculo obrigacional
Um vínculo obrigacional pode criar uma ou diversas obrigações,
para uma ou para as diferentes partes interessadas.
Assim, num mútuo sem juros, a relação jurídica existente cria
apenas uma obrigação para o mutuário, que é a de devolver a quantia
emprestada, na forma estabelecida pelas cláusulas contratuais.
Já, ao contrário, num contrato de compra e venda, existem várias
obrigações de ambas as partes. O comprador deve pagar o preço. O
vendedor deve entregar a coisa e responder no caso de evicção. Há,
assim, vínculos obrigacionais que se limitam a criar uma obrigação
e outros que criam diversas obrigações derivadas do mesmo negócio
jurídico.
Podemos, pois, afirmar que a unidade da relação jurídica ou do
vínculo jurídico não implica necessariamente a unidade das obrigações decorrentes para as partes, admitindo-se também que da
relação jurídica unitária provenha uma pluralidade de obrigações,
como galhos e ramos de um mesmo tronco, na feliz imagem de San
Tiago Dantas.
Ademais, o nosso ordenamento jurídico expressamente exige
que as partes, independentemente de disposição contratual, observem a função social do contrato e atuem conforme a regra da boa-fé.
Do princípio da boa-fé objetiva emanam deveres acessórios para os
contratantes, existentes desde as tratativas até momento posterior à
extinção da obrigação. Como exemplo, citam-se o dever de sigilo
das partes que negociam um contrato e os deveres de lealdade e de
sigilo do funcionário de uma empresa, que persistem mesmo após
o término da relação empregatícia. Sob essa perspectiva, esclarecedora é a expressão de Clóvis Couto e Silva, que vê a “obrigação
como processo”.

6. Débito e responsabilidade
A obrigação tem um fim primário: a prestação; e um fim secundário: sujeitar o patrimônio do devedor que não a satisfaz. O dever
de prestar surge do débito; a ação judicial sobre o patrimônio surge
da responsabilidade ou da garantia.

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

O inadimplemento da obrigação, constituindo a violação ou o
descumprimento de um dever jurídico, implica a criação de uma relação jurídica secundária ou derivada, com as mesmas características da obrigação, por ser dever jurídico, recaindo sobre pessoa determinada (direito relativo) e de caráter patrimonial, que denominamos
responsabilidade. Não ocorrendo o pagamento voluntário, surge a
responsabilidade, e o credor pode ir a juízo, ou recorrer à máquina
judiciária do Estado, para obter a condenação do devedor ao pagamento; e se, após a condenação, não pagar ou já tendo o credor um
título, pode pedir ao juiz que execute tantos bens do devedor quantos
forem necessários para a satisfação do seu débito. Ademais, desde
que estabelecida cláusula compromissória entre as partes, a questão
poderá ser resolvida por arbitragem.
Enquanto a obrigação é originária e depende de ato do devedor
para a sua extinção, a responsabilidade é derivada do inadimplemento de dever jurídico e autoriza a ação do credor, por intermédio do
Estado ou mediante instauração de juízo arbitral, sobre os bens do
devedor.
A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz
na Alemanha, que discriminou, na relação obrigacional, dois momentos distintos: o do débito (Schuld), consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente de ação ou omissão do devedor, e o da
responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e
executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido
ou uma quantia equivalente acrescida das perdas e danos, ou seja, da
indenização pelos prejuízos causados em virtude do inadimplemento
da obrigação originária na forma previamente estabelecida.
Os autores alemães que se dedicaram ao estudo da matéria reconhecem que, embora os dois conceitos — obrigação e responsabilidade — estejam normalmente ligados, nada impede que haja uma
obrigação sem responsabilidade ou uma responsabilidade sem obrigação. Como exemplo do primeiro caso, costumam-se citar as obrigações naturais, que não são exigíveis judicialmente, mas que, uma
vez pagas, não dão margem à repetição do indébito, como ocorre em
relação às dívidas de jogo e aos débitos prescritos pagos após o decurso do prazo prescricional. Há, ao contrário, responsabilidade sem

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CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

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obrigação no caso de fiança, em que o fiador é responsável, sem ter
dívida, surgindo o seu dever jurídico, com o inadimplemento do
afiançado em relação à obrigação originária por ele assumida.

7. Obrigações naturais
Conceito — São as que não podem ser reclamadas em juízo,
embora lícitas. Exemplos: dívida de jogo não regulado; dívida prescrita; alimentos prestados por alguém não obrigado; e pagamento de
gorjeta.
No direito brasileiro, o art. 970 do Código Civil de 1916 determinava que “Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida
prescrita, ou cumprir obrigação natural”. O anteprojeto de Clóvis
Beviláqua, seguindo a orientação alemã e suíça, referia-se ao dever
moral e não à obrigação natural, mas a comissão revisora preferiu
voltar à expressão tradicional, embora lhe dando o mesmo sentido
que Clóvis atribuíra ao dever moral2. No atual Código Civil as obrigações naturais são tratadas principalmente no art. 882.
A rigor, a chamada dívida prescrita é também judicialmente
inexigível. Convém esclarecer que dívida prescrita é expressão elíptica, porque a dívida (débito = debitum) permanece; apenas a pretensão ou a exigibilidade prescreve. Por isso, embora declarada a prescrição por sentença passada em julgado, se o devedor quiser pagar, o
credor pode receber e dar quitação; o pagamento não poderá ser recobrado. O Ministro Moreira Alves, ao decidir caso que envolvia
prescrição de créditos trabalhistas aposta no art. 7.º, XXIX, da CF,
afirma que não são os créditos que prescrevem, sendo que estes “persistem como direitos subjetivos enfraquecidos a que correspondem a
obrigações naturais”3.

2
Em sentido diferente, o Des. Tito Fulgêncio considerava as obrigações naturais
como constituindo uma categoria intermediária entre as obrigações civis e os deveres morais, esclarecendo que “o cumprimento da obrigação natural é assim pelo
Código um pagamento verdadeiro irrepetível, e ninguém dirá que quem cumpre um
dever moral efetua um pagamento” (Do direito das obrigações, in Manual de Paulo
de Lacerda, Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1928, v. 10, p. 24).
3
STF, AI 357.729, AgRg/RS, 1.ª T., Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 5 abr. 2002.

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

O direito romano conheceu, ao lado das obrigações civis, outras
que tinham eficácia mais reduzida, não podendo ser exigidas judicialmente, e que denominou obrigações naturais. Estas tinham características próprias, porque, uma vez cumprida a obrigação natural,
o devedor não podia exigir a devolução do pagamento, pois a lei
autorizava o credor à soluti retentio (retenção do pagamento).
A explicação das obrigações naturais, no direito romano, está
vinculada à existência de diversos planos jurídicos paralelos, havendo relações jurídicas sujeitas ao ius civile e outras ao ius gentium.
Alguns romanistas definem a obrigação natural como aquela baseada
no ius gentium e não reprovada pelo ius civile. Da mesma maneira
que existiam, no direito romano, um modo civil e um modo natural
de adquirir a propriedade, uma família civil e uma família natural,
também se justificava a existência da obrigação natural, baseada na
equitas e na naturalis ratio, ao lado da obrigação civil, oriunda do
ius civile.
Constituíam casos indiscutíveis de obrigações naturais, no direito romano, as contraídas pelo escravo em relação ao seu patrão, a
outro escravo ou a uma pessoa livre, atendendo-se à incapacidade do
contratante, e as contraídas por pessoas sujeitas ao pátrio poder (poder familiar), discutindo a doutrina se se enquadravam ou não nas
obrigações naturais as obrigações civis prescritas pelo não uso da
ação em tempo oportuno e as obrigações oriundas de pactos ou convenções realizadas sem as solenidades exigidas por lei4.
Embora privadas da ação, as obrigações naturais ensejavam para
o credor o direito de reter o pagamento feito (soluti retentio), permitindo ainda que, em virtude de obrigação natural, se fizesse a compensação como débito civil, podendo haver novação e ser dada garantia válida para o cumprimento da obrigação, como, por exemplo,
fiança ou hipoteca.

4
Roberto de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, tradução da 4. ed. it., Madrid:
Reus, 1944, t. 2, v. 1, p. 21; Bernhard Windscheid, tradução anotada das Pandectas
feita por Fadda e Bensa, Torino, 1930, v. 2, p. 124 e s.; Pedro Bonfante, Instituciones,
cit., p. 397 e s.

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CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

31

O direito moderno não mais conhece as razões históricas que
deram origem às obrigações naturais em Roma, mas o instituto perdurou, passando a exercer outras funções.
Os positivistas entendem que as obrigações naturais são aquelas
que, em virtude de lei, não podem ser judicialmente exigidas, mas, uma
vez cumpridas, não admitem, por parte do devedor, a possibilidade de
reaver o que pagou em virtude de um dever por ele reconhecido.
O Código Civil francês não deu o conceito de obrigações naturais,
limitando-se a estabelecer o princípio geral de que não é admissível
a repetição do pagamento em relação às obrigações naturais voluntariamente cumpridas. Coube, assim, à doutrina e à jurisprudência
elaborar o conceito atual de obrigação natural a fim de interpretar o
art. 1.235 do Código Napoleão. A única consequência jurídica que o
direito moderno reconhece às obrigações naturais é a impossibilidade para o devedor de reaver o pagamento feito, enquadrando-se
nessas obrigações não mais aquelas específicas do direito romano,
mas todos os deveres morais ou de consciência, que, não contrariando a lei, não merecem, todavia, a sua proteção a ponto de serem judicialmente exigíveis.
Do mesmo modo que, no direito romano, a obrigação natural
surgiu, no ius gentium, para atenuar o rigorismo do ius civile e proteger a boa-fé das partes, no direito moderno, constitui a obrigação
natural um dos conceitos amortecedores, conceitos-válvula ou órgãos
de adequação, na feliz expressão de Del Vecchio, em virtude dos
quais é mantido o necessário equilíbrio dinâmico entre o sistema
jurídico e os imperativos morais e sociais5.
A tendência moderna dominante na doutrina, na jurisprudência
e na legislação é no sentido da equiparação da obrigação natural ao
dever de consciência. Assim, a jurisprudência francesa tem entendido que os gastos de assistência médica feitos em favor da concubina
constituem obrigação natural, como também os pagamentos feitos

5
V. Giorgi Del Vecchio, Sulle obbligazioni naturali in iustitia, n. 1, jan./mar.
1959. V. ainda interessante estudo feito sob os auspícios da Faculdade de Direito
de Buenos Aires sob a direção do Prof. Torino, Obligaciones naturales, Buenos
Aires, 1927.

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32

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

pelos herdeiros aos legatários em virtude de testamento nulo por
vício de forma. Mas, na França, foi editada, em 15-11-1999, a Lei
n. 99.944, relativa ao “pacto civil de solidariedade”, cuja sigla é
“Pacs”, o qual pode ser celebrado entre companheiros (ou parceiros)
vivendo juntos, qualquer que seja o sexo, alterando o Código Civil.
Havendo o pacto, os companheiros ficam obrigados a uma “ajuda
mútua e material”, conforme nele fixada (art. 515-4 do Código). Eis
o texto:
“Art. 515-4. Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité
s’apportent une aide mutuelle et matérielle. Les modalités de cette
aide sont fixées par le pacte”.
No Brasil, ante o art. 226, § 3.º, da Constituição, foram editadas
duas leis: a Lei n. 8.971, de 29-12-1994, que regula o direito dos
companheiros a alimentos e à sucessão, e a Lei n. 9.278, de 10-5-1996,
que regula esse artigo. O novo Código Civil, em seu art. 1.694, também previu o direito dos companheiros de pedir alimentos. Sendo os
alimentos e a assistência moral e material recíproca garantidos expressamente pelo nosso sistema jurídico, não mais se pode, no Brasil,
classificar tais obrigações como naturais, se for o caso de “união
estável”, como na França, no caso do “Pacs”.
O Código Civil alemão (BGB), que entrou em vigor em 1900,
além de fazer referência a alguns casos específicos de obrigação
natural (dívida prescrita, § 222; corretagem matrimonial, § 656; e
jogo ou aposta, § 767), firma, no capítulo sobre enriquecimento sem
causa, o princípio geral em virtude do qual não pode ser repetido o
pagamento feito, quando a prestação corresponde a um dever moral
ou a um motivo de conveniência. O mesmo princípio é encontrado
no art. 63 do Código suíço das Obrigações.
O Código Civil português, em seu art. 402, conceitua a obrigação
natural da seguinte forma: “A obrigação diz-se natural, quando se
funda em mero dever de ordem moral e social, cujo cumprimento não
é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça”.
A ideia de obrigação imperfeita ou natural também é válida para
as dívidas de jogo e de aposta, agora tratadas no art. 814 do CC de
2002, correspondente ao art. 1.477 do Código Civil de 1916, estendendo-se também aos contratos que reconheçam tal dívida ou repre-

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CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

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sentem a sua novação ou fiança (§ 1.º do art. 814). O legislador ressalvou, entretanto, a existência da obrigação de pagar dívidas decorrentes de jogos e apostas legalmente permitidos e de prêmios devidos
em virtude de competição de natureza desportiva, intelectual ou artística (§§ 2.º e 3.º do art. 814)6.
A obrigação natural confere hoje juridicidade à obrigação moral e
ao dever de consciência reconhecidos e cumpridos pelo devedor, que,
posteriormente, não pode reaver o pagamento feito conscientemente7.
Essa orientação é a dominante no direito contemporâneo e explica a fecundidade e a importância da noção de obrigação natural
em nossos tempos.
Caso mais raro foi o do contrato entre companheiros, para prestação de alimentos, após cessado o convívio. A ação pretendia o pagamento das pensões convencionadas, mas foi julgada improcedente
em 1.º grau. Reformada a sentença, por maioria da 4.ª Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, essa orientação não foi mantida pelo 3.º Grupo de Câmaras, que, adotando o voto vencido, entendeu ser obrigação natural. Por unanimidade, o Supremo Tribunal
Federal não conheceu do recurso extraordinário (RTJ, 72/310).
Digno de nota o acórdão unânime da 4.ª Câmara Cível do TJRJ, na
Ap. 19.967, de 16-3-1982, relator o Des. Osny Duarte. Tratava-se de
rifa por empresa organizadora de formatura de estudantes, na qual se
prometia sortear um automóvel. Entendeu a Câmara que, embora sendo
contravenção da empresa, pois a rifa não fora autorizada, na forma da
Lei n. 5.768/71, o participante de boa-fé tinha direito ao prêmio8.

A jurisprudência já vinha reconhecendo a obrigação de pagar dívida de jogos autorizados. V. TAMG, Ap. 0306860, 7.ª Câm. Cív., Rel. Juiz Lauro Bracarense, j.
11-5-2000.
7
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria consta na RTJ,
49/206, 49/352, 50/403 e 59/482. Ademais, a noção de obrigação natural e moral
pode ser percebida em decisão do TJRJ, que considerou regra moral e não obrigação
jurídica a concessão de cestas básicas aos funcionários (TJRJ, Ac. 6.832/1999, 10.ª
Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Fux, j. 16-9-2000).
8
V. acórdão na íntegra em Semy Glanz, Suplemento X do Código Civil brasileiro interpretado, atualização da obra de Carvalho Santos, Freitas Bastos, 1984, v. 35, p. 208.
6

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

SÍNTESE
1 — CONCEITO DE OBRIGAÇÃO
1. Acepções da obriga- Em sentido lato, a obrigação se identifica com
ção
qualquer espécie de dever moral, social, religioso ou jurídico. No campo jurídico, é muito comum os juristas utilizarem a palavra “obrigação”
como sinônimo de dever jurídico.
2. Conceito e elemen- Obrigação é a relação jurídica em virtude da qual
tos
uma ou mais pessoas determinadas devem, em
favor de outra ou de outras, uma prestação de
caráter patrimonial.
Elementos da obrigação: sujeitos (ativo e passivo), objeto (prestação) e vínculo jurídico.
3. Evolução histórica

No direito romano primitivo, não se confundia o
conceito de obrigação e de débito. A obligatio
surgia em virtude de um contrato especial, o
nexum, que submetia a pessoa do devedor ao
credor, no caso de não ser feito o pagamento na
forma estipulada. Havia uma sujeição pessoal
penhorando-se a liberdade do devedor a fim de
garantir o pagamento do seu débito. Nas convenções que não tinham as características de contratos, como os pactos, e em certos contratos em que
não ocorria o nexum, criava-se um débito, sem
que houvesse obligatio, pois inexistia a ameaça
de constrangimento pessoal do devedor.

4. Crédito e débito

Em toda obrigação há um lado positivo (ativo)
— crédito — e um lado negativo (passivo) — débito. O crédito é o direito visto sob o prisma do
sujeito ativo (credor) da relação jurídica. O débito é o dever jurídico de pagar, que recai sobre
o sujeito passivo (devedor).

5. Vínculo obrigacio- O vínculo obrigacional faz criar uma ou diversas
nal
obrigações para uma ou para as diferentes partes
interessadas.

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CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

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6. Débito e responsabi- A obrigação tem um fim primário — a prestação
lidade
— e um fim secundário — sujeitar o patrimônio
do devedor que não a satisfaz. O dever de prestar
surge do débito; a ação judicial sobre o patrimônio surge da responsabilidade ou da garantia.
Enquanto a obrigação é originária e depende de
ato do devedor para a sua extinção, a responsabilidade é derivada do inadimplemento de dever
jurídico e autoriza a ação do credor, por intermédio do Estado ou mediante instauração de juízo
arbitral, sobre os bens do devedor.
7. Obrigações naturais São as que não podem ser reclamadas em juízo, embora lícitas. Exemplos: dívida de jogo
não regulado; dívida prescrita; alimentos prestados por alguém não obrigado; pagamento de
gorjeta.

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Capítulo 2
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Sumário: 1. Posição do direito das obrigações na sistemática do
direito privado. 2. Importância e características. Unificação do
direito das obrigações pelo novo Código Civil. 2.1. Unificação.
2.2. Características.

1. Posição do direito das obrigações na sistemática do direito privado
O direito das obrigações trata dos direitos relativos de caráter
patrimonial e, no Código Civil, constitui a matéria do primeiro livro
da parte especial.
O legislador do atual Código seguiu a sistematização de outras
legislações, como a alemã, nas quais as obrigações são objeto de
regulamentação logo após a parte geral, pois o conhecimento e o
manejo de sua técnica é essencial e imprescindível para a compreensão tanto do direito das coisas como do direito sucessório e do
direito de família.

2. Importância e características. Unificação do direito das
obrigações pelo novo Código Civil
2.1. Unificação
O direito das obrigações, impregnado da autonomia da vontade,
constitui a parte mais teórica, racional e abstrata dos Códigos Civis,
apresentando-se como campo fecundo para os esforços de uniformização e de unificação legislativa, como o anteprojeto franco-italiano

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

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de Código das Obrigações. É um direito menos influenciado pelos
fatores locais, caracterizando-se por grande capacidade de adaptação
e evoluindo rapidamente em virtude de alterações sofridas pelas
condições econômicas e sociais.
É no campo das obrigações que mais facilmente se realiza a
unificação do direito civil com o direito comercial, tendo diversos
países elaborado uma legislação única na matéria, como ocorre com
a Suíça, a Itália, a Polônia e, com o advento do Código Civil de 2002,
o Brasil.
A ideia de unificação do direito obrigacional brasileiro vem de
longa data. Tivemos a respeito interessante Anteprojeto de Código
das Obrigações, de autoria dos Ministros Philadelpho Azevedo,
Orosimbo Nonato e Hahnemann Guimarães. Na reformulação legislativa de 1964, cogitou-se, também, de elaborar um Código das
Obrigações destacado do Código Civil. Aliás, Sylvio Marcondes, na
Exposição de Motivos Complementar ao Anteprojeto que desembocou no texto final do Código Civil de 2002, antes de descrever a
evolução dos projetos legislativos desde o de Teixeira de Freitas em
1867 até o Projeto de Código das Obrigações de 1965 da Comissão
constituída por Orosimbo Nonato, Caio Mário da Silva Pereira,
Theophilo de Azeredo Santos, Sylvio Marcondes, Orlando Gomes
e Nehemias Gueiros, assim afirmou: “Essa unidade tradicional, do
direito escrito, constitui verdadeira vocação da doutrina pátria, na
busca incansável e ininterrupta de aperfeiçoamento, através do instrumento da codificação”1.
Mesmo com a existência de dois sistemas diversos, um mercantil e outro civil, as ideias, o desenvolvimento, as questões e os estudos
do direito comercial sempre trouxeram importantes subsídios na
evolução da teoria geral das obrigações, permitindo a sua melhor
adequação às necessidades práticas. Ressalta-se que, em muitos casos,
a não unidade da disciplina das obrigações mercantis e civis antes
dispostas, respectivamente, no Código Comercial de 1850 e no Có-

Sylvio Marcondes, Exposição de Motivos complementar do Prof. Sylvio Marcondes; parte especial, Livro II do Atividade Negocial, in Anteprojeto do Código Civil,
2. ed., 1973.
1

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

digo Civil de 1916 decorria simplesmente das épocas diversas em
que ambos os diplomas foram elaborados.
Apenas agora, com o atual Código Civil, unificou-se o direito
das obrigações, atendendo à necessidade de aplicação indiscriminada de iguais regras a todas as relações obrigacionais, e ao interesse da própria segurança nas relações jurídicas. Sobre o Código
unificado e a intenção de tal obra, vale transcrever os esclarecimentos de Sylvio Marcondes, na Exposição Complementar de Motivos
do Anteprojeto:
“A discutida dicotomia daquele ramo do direito não constitui
embaraço a fórmulas de unificação. As razões da famosa retratação
de Vivante continuam válidas, como substrato metodológico e econômico da especialização técnica e científica do direito comercial,
mas nem por isso excluem a coordenação unitária de atos jurídicos
concernentes ao fenômeno econômico. Fonte sistemática de institutos
adequados ao desenvolvimento deste, o direito comercial pode conviver com o direito civil, num código unificado, tal como convive
com o direito penal, nas leis de repressão aos delitos comerciais, com
o direito judiciário, nos processos peculiares à atividade mercantil,
com o direito administrativo, na fortuna do mar. Um código não
necessita ser polêmico para regular, na unidade de um direito objetivo, as diversificações de faculdades subjetivas.
O propósito unificador, que ora se manifesta na elaboração legislativa brasileira, é coerente com a tradição evolutiva do nosso direito positivo, no campo das relações privadas. (...)”2.
2.2. Características
O direito das obrigações, na sua estrutura básica, ainda mantém
os princípios da Pandectas, tendo sofrido mais diretamente a influência exercida pelo direito romano sobre as leis atuais. Tanto o
Código Civil alemão, que diretamente inspirou o nosso, como o
Código Civil francês, baseado nas lições de Pothier, acataram os

2

Sylvio Marcondes, Anteprojeto do Código Civil, cit.

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

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ensinamentos dos romanistas, embora tivessem liberado o direito
moderno do formalismo rígido dos tempos primitivos. O caráter
universal e abstrato do direito das obrigações explica a permanência
da influência romanista até os nossos dias, embora algumas legislações tenham dado à vontade individual um poder que o direito
romano não lhe reconhecia. Assim, por exemplo, os romanistas
distinguiam os atos geradores de obrigações e os constitutivos de
direitos reais, não bastando o simples acordo de vontade para transferir a propriedade. Também no direito feudal, ao lado do contrato
propriamente dito, havia necessidade da vestidura para transferir a
propriedade. Os autores alemães estudaram a cessão judiciária, ou
Auflassung, como solenidade pública necessária para a concretização da alienação; atualmente, enquanto certos sistemas, como o
nosso e o alemão, só admitem a transferência da propriedade pela
tradição, quanto aos móveis, e pela transcrição no registro competente, para os imóveis, outras legislações, como a francesa e a italiana, reconhecem no contrato um meio hábil de transferir a propriedade, ao menos entre as partes.
Por outro lado, o aspecto personalíssimo e intransferível da
obrigação romana foi ultrapassado, regulando o direito moderno a
transferência das obrigações e tendo, finalmente, a socialização do
direito modificado completamente a função de numerosos institutos
do direito das obrigações3.
BIBLIOGRAFIA: No direito brasileiro, a teoria geral das obrigações
foi estudada por Lacerda de Almeida (Obrigações, 2. ed., Rio de Janeiro,
1916), Clóvis Beviláqua (Direito das obrigações, 1986), Manuel Inácio
Carvalho de Mendonça (Doutrina e prática das obrigações ou tratado geral
dos direitos de créditos, 4. ed., Rio de Janeiro, 1956) e Orosimbo Nonato
(Curso das obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1); existindo ainda os estudos, em obras gerais sobre direito civil, da parte de obrigações,

V. Lacerda de Almeida, Obrigações, 2. ed., Rio de Janeiro, 1916, p. XVII a XXIX;
Orozimbo Nonato, Curso das obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1, p. 55
e s.; Saleilles, Étude sur la théorie générale de l’obligation, 3. ed., 1914, p. 1 e s.;
San Tiago Dantas, RF, 139/5.
3

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

como as de Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 2. ed., Borsoi,
1958, v. 22 e s.) e os v. 10 e 16/1 a 16/4 referentes às modalidades das obrigações, às declarações unilaterais de vontade e às obrigações decorrentes
de atos ilícitos do Manual do Código Civil brasileiro dirigido por Paulo de
Lacerda (Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos 1921/1928), além de
numerosas monografias.
No exterior, além dos tratados e instituições de Planiol-Ripert, Enneccerus, Kipp e Wolff, Baudry-Lacantinerie, De Page, Pacifici-Mazzoni,
Louis Josserand, Ruggiero, Messineo e Bernhard Windscheid, destacamse os estudos especialmente feitos sobre as obrigações por René Demogue
(Traité des obligations en général), Raymond Saleilles (Étude sur la théorie générale de l’obligation, 3. ed., 1914), E. Gaudemet (Théorie générale des obligations), René Savatier (La théorie des obligations) e Jean
Carbonnier (Théorie des obligations). Mais recentemente, na França, foram
editadas obras de Jacques Ghestin (coordenador de Traité de droit civil,
que escreveu os volumes “Le contrat” e “Les effets du contrat”, atualizados por Christophe Jamin e Marc Billiau); na mesma coleção, três volumes
sobre responsabilidade civil são de Geneviève Viney, Philippe le Tourneau e Loïc Cadiet (Droit de la responsabilité, que corresponde à modernização do antigo tratado de Henri Lalou — Dalloz, 1998). Temos ainda
Giorgio Giorgi (Delle obbligazioni) e Vittorio Polacco (Obbligazione), na
Itália, Von Tuhr (Obrigações), na Suíça, Karl Larenz, na Alemanha, Boffi
Boggero e Marcelo Urbano Salerno, na Argentina, e Antunes Varela, em
Portugal e no Brasil.
Quanto aos contratos e à responsabilidade civil, também existe ampla
bibliografia nacional e estrangeira, destacando-se sobre o assunto os trabalhos clássicos de Manuel Inácio Carvalho de Mendonça (Contratos no direito civil brasileiro), José de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil),
Antonio Chaves (Responsabilidade precontratual) e Agostinho Alvim (Da
inexecução das obrigações).
No tocante aos contratos especiais, merecem ser mencionados os trabalhos de Darcy Bessone de Oliveira Andrade (Da compra e venda e da
troca, Rio de Janeiro: Forense, 1961), Sebastião de Souza (Da compra e
venda, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956), Agostinho Alvim (Da doação,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963), E. V. de Miranda Carvalho (Contrato de empreitada, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1953) e Alfredo de
Almeida Paiva (Aspectos dos contratos de empreitada, Rio de Janeiro:
Forense, 1955).

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

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SÍNTESE
2 — Direito das obrigações
1. Posição do direito das O direito das obrigações trata dos direitos
obrigações na sistemática relativos de caráter patrimonial.
do direito privado
2. Importância e características. Unificação do direito
das obrigações pelo novo
Código Civil

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É no campo das obrigações que mais facilmente se realiza a unificação do direito
civil com o direito comercial, tendo diversos países elaborado uma legislação única
na matéria, como ocorre com a Suíça, a
Itália, a Polônia e, com o advento do Código Civil, o Brasil.

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Capítulo 3
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
PELO OBJETO
Sumário: 1. Características da prestação. 2. Obrigações positivas
e negativas. 3. Obrigações de dar coisa certa e coisa incerta. 4.
Obrigações de dar e de fazer. 5. Obrigações de não fazer. 6. Obrigações conjuntivas e alternativas. 7. Obrigações com faculdade
de substituição. 8. Obrigações divisíveis e indivisíveis. 9. Obrigações em dinheiro e dívidas de valor. 9.1. Dívidas de valor. 9.2.
Cobrança de débitos em juízo. 9.3. O combate à inflação e os
planos monetários. 9.4. O “Plano Real”.

1. Características da prestação
Definida a obrigação em sentido técnico como um vínculo jurídico de caráter patrimonial que recai sobre uma pessoa em benefício
de outra relativamente a um bem (coisa ou serviço) que se encontra
no patrimônio do devedor, podemos afirmar que o conteúdo da obrigação deve ser uma prestação possível, lícita, determinada ou determinável e possuindo expressão econômica.
A prestação é o comportamento do devedor que aproveita ao
credor e por este pode ser exigida.
Deve ela ser possível, física e legalmente, pois já afirmavam os
romanos que ad impossibilia nemo tenetur1. A impossibilidade pode
ser física ou jurídica, absoluta e objetiva ou relativa e subjetiva, originária ou superveniente.
1

Ninguém é obrigado a fazer coisas impossíveis.

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classificação das obrigações pelo objeto

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É objetiva e absoluta quando existe para todos os membros da
coletividade, por motivos físicos ou em virtude de lei. Tal impossibilidade importa em nulidade da obrigação.
Ao contrário, a impossibilidade relativa e subjetiva é a que só
ocorre para o sujeito passivo da relação jurídica, e não para todas as
pessoas. Importa o dever, para o inadimplente, de ressarcir os danos
decorrentes do não cumprimento da obrigação assumida.
Quando a impossibilidade objetiva é superveniente ou posterior
à relação jurídica, é preciso destacar o caso em que houve mora do
devedor, hipótese na qual ele responde pelas perdas e danos, e os
casos fortuitos ou de força maior em que, sem culpa dele, a obrigação
se tornou impossível ou ilícita, excluindo-se pois a sua responsabilidade.
A prestação deve ser determinada ou determinável, não podendo
ficar ao exclusivo arbítrio do devedor. Não se considera, assim, como
obrigação, na acepção jurídica, o dever de entregar pão ou vinho sem
que se estabeleça um mínimo quantitativo, ou um critério para fixar
o quantum devido, pois a prestação poderia ser irrisória, entregando-se, por exemplo, algumas gotas de vinho2. Admite-se, todavia, que
a quantia fique a critério de terceiro, ou seja, condicionada por certas
necessidades (v. g., os tijolos necessários para a construção de um
prédio de tantos andares, tendo cada um a metragem quadrada de...).
Nada impede, por outro lado, que o preço de uma mercadoria fique
sujeito às flutuações da Bolsa, ao preço do dia em determinada praça
ou ao arbitramento de terceiro.
Embora a doutrina entenda imprescindível o conteúdo econômico, uma vez que não se considera obrigação o dever jurídico que, no
caso de inadimplemento, não se possa resolver em perdas e danos,
fixados em dinheiro, cabe notar que, atualmente, com a aceitação do
dano material ou moral, qualquer lesão de direito pode ser avaliada
em dinheiro3.

2
3

Tito Fulgêncio, Manual de Paulo de Lacerda, cit., p. 36.
V. Capítulo 8, n. 4.

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

2. Obrigações positivas e negativas
As obrigações são positivas quando a prestação do devedor
implica dar ou fazer alguma coisa e negativas quando importam
numa abstenção.
É tradicional a distinção entre obrigações de dar, fazer e não
fazer, que ainda é feita pelo atual Código Civil brasileiro. A obrigação
de dar consiste em transferir a posse ou transmitir a propriedade de
um objeto ao credor, enquanto a obrigação de fazer importa na realização de atos ou serviços no interesse do credor. Embora, à primeira vista, os contornos de cada uma sejam perfeitamente definidos, em
muitos casos surgem dúvidas quanto à natureza da obrigação, havendo autores que condenam a distinção. Indaga-se, assim, se são obrigações de dar ou de fazer a de lavrar escritura definitiva de um
imóvel e a de justificar o pagamento de certos impostos que, em
virtude de contrato, são da responsabilidade do locatário4.
A importância prática da classificação decorre da regulamentação
legal tradicionalmente diferente com referência às obrigações de
fazer e às obrigações de dar5.
A obrigação negativa importa numa abstenção, ou seja, em não
praticar algum ato, v. g., não construir além de certo gabarito.

3. Obrigações de dar coisa certa e coisa incerta
A obrigação de dar pode abranger coisa certa ou coisa incerta.
A obrigação de dar coisa certa surge quando a prestação é de
objeto específico e individualizado, v. g., obrigação de restituir um
livro autografado, ou que fora dado em comodato.
O Código Civil esclarece que o credor de coisa certa não pode
ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313) ou

Tito Fulgêncio, Manual de Paulo de Lacerda, cit., p. 34, e Orosimbo Nonato,
Curso das obrigações, cit., v. 1, p. 209. Para a distinção entre obrigações de dar e
de fazer, consulte-se RTJ, 43/263.
5
RTJ, 61/247, e Súmula 500 do STF.
4

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classificação das obrigações pelo objeto

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mesmo de valor inferior. É o princípio romano que encontramos em
sentença de Paulo, de acordo com o qual aliud pro alio invito creditore solvi non potest6. A entrega de objeto diverso do prometido
importa em modificação da obrigação, denominada novação objetiva
(do objeto), que só ocorre havendo consentimento de ambas as partes.
Por outro lado, a modalidade do pagamento não pode ser alterada
sem o consentimento das partes.
A coisa deve ser entregue com os seus acessórios, salvo convenção em contrário das partes (art. 233)7. Se a coisa certa devida se
perder, antes da tradição e sem culpa do devedor, a obrigação se resolve para os interessados, extinguindo-se todos os seus efeitos. Até
a tradição, todos os riscos correm por conta do tradens8 que tem a
propriedade do bem. Se a perda ou destruição da coisa for oriunda de
culpa do devedor, o credor dele poderá exigir o valor em dinheiro do
objeto acrescido das perdas e danos (arts. 234 do CC, parte final, e
627 do CPC). A responsabilidade visa colocar o credor na posição em
que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida, abrangendo, pois, o
ressarcimento do dano causado (damnum emergens) e do lucro cessante (lucrum cessans). No campo contratual, o lucro cessante representa o montante que a parte razoavelmente deixou de lucrar, e as
perdas e danos só incluem os prejuízos e lucros resultantes, direta e
imediatamente, da inexecução da obrigação (arts. 402 e 403 do CC).
Em caso de deterioração do objeto, sem culpa do devedor, tem
o credor uma opção entre solver a obrigação ou aceitar a coisa, abatendo do seu preço o valor que perdeu. Havendo culpa do devedor, o
credor pode exigir o equivalente em dinheiro ou aceitar o objeto com
abatimento do preço, com direito a reclamar, em ambos os casos,
indenização pelas perdas e danos (art. 236).
Nada impede que as partes convencionem a obrigação do devedor de ressarcir os danos, mesmo na hipótese de destruição ou perda
do objeto em virtude de caso fortuito ou força maior.

Não se pode pagar uma coisa por outra, contra a vontade do credor.
V. a Parte Geral e em particular os artigos do Código Civil de 2002 referentes aos
acessórios, frutos e benfeitorias (arts. 92 a 97, 1.214 a 1.222 e 1.253 a 1.257).
8
Transmitente.
6
7

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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

No silêncio das partes, o princípio básico aplicável é o da responsabilidade decorrente de culpa, devendo o inadimplente provar
que não houve culpa de sua parte, pois o inadimplemento da obrigação implica presunção de culpa do devedor. A responsabilidade do
devedor permanece até a tradição, que transfere a propriedade da
coisa móvel ou a transcrição, a qual transmite a do imóvel. Como
diziam os antigos, res perit domino (a coisa perece para o dono).
Havendo mora do devedor, responderá ele, mesmo na hipótese
de força maior ou caso fortuito, salvo se provar que a destruição ou
deterioração ocorreria mesmo se não estivesse em mora (art. 399).
Também há responsabilidade independentemente de culpa específica
quando, correndo risco o objeto do comodato (empréstimo da coisa
infungível) juntamente com outros do comodatário, antepuser este a
salvação dos seus, abandonando o do comodante. A responsabilidade
surge, no caso, por não ter havido a diligência especial a que está
obrigado o comodatário, embora o dano tenha sido causado por força maior ou caso fortuito (art. 583).
As perdas e danos podem ser liquidadas mediante cláusula penal,
por avaliação antecipada das partes, ou ainda em virtude de disposições legais, tratando-se de obrigação de pagamento em dinheiro (art.
404) ou judicialmente, cabendo ao magistrado apreciar os prejuízos
e lucros cessantes decorrentes do inadimplemento9.
Se a coisa sofrer melhoramentos ou passar a ter acrescidos até a
tradição, o devedor poderá exigir um aumento do preço, resolvendo
a obrigação se o credor não anuir (art. 237). Dando a coisa frutos
antes da tradição, cabem estes ao devedor, passando os frutos pendentes à propriedade do credor (art. 237, parágrafo único).
Entre as obrigações de dar coisa certa, o Código Civil de 2002,
seguindo a sistemática do Código de 1916, trata da obrigação de
restituir (arts. 238 e s.), embora haja diferença na situação do credor
nos dois casos. Na obrigação de dar, a propriedade do bem pertence,
até a tradição ou a transcrição, ao devedor, enquanto, na obrigação

Quanto aos débitos reclamados em juízo, v. o n. 9.2 deste Capítulo. Quanto à
cláusula penal, v. o n. 2 do Capítulo 9.

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de restituir, o credor tem direito real sobre o bem que está legalmente em poder do devedor. A aplicação do princípio res perit domino,
em virtude do qual a deterioração e também os acréscimos ou melhoramentos sofridos pela coisa fortuitamente, sem culpa alheia,
prejudicam ou beneficiam o proprietário, implica, no caso, soluções
diferentes daquelas aceitas nas obrigações de dar coisa certa. Efetivamente, se a coisa for deteriorada ou destruída sem culpa do devedor,
antes da tradição, cabe o prejuízo ao credor em virtude do direito real
que sobre a coisa exercia e resolve-se a obrigação (art. 238). Se antes
da tradição houver aumento fortuito da coisa, o benefício também
será do credor, sem que surja o dever de indenizar pelos melhoramentos ou acréscimos (art. 241). Se, todavia, o melhoramento ou aumento for devido à atividade do devedor, terá este direito a uma indenização, de acordo com os princípios aplicáveis em matéria de benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias (arts. 242, c/c os arts. 1.219 a
1.222), salvo no caso excepcional de ato gratuito, como o comodato,
no qual o devedor não pode exigir tal indenização (art. 584). O direito à indenização é garantido pela retenção, em virtude da qual o devedor pode sustar a entrega do bem até o recebimento do pagamento
devido (art. 1.219) (v. Cap. 9, n. 3).
A obrigação de dar coisa incerta consiste em fornecer certa
quantidade de unidades de determinado gênero e não uma coisa
especificada. A incerteza da coisa não significa indeterminação, mas
determinação genericamente feita. Quem se compromete a entregar
cem quilos de arroz, cem mil reais (art. 85) (v. n. 4) ou dez mil metros
de certo tipo de tecido assume uma obrigação de dar coisa incerta ou
fungível.
Nas obrigações de dar coisa incerta, o primeiro problema que
surge é o referente à escolha das unidades a serem entregues. As
partes têm a mais ampla liberdade de atribuir, seja a um dos contratantes, seja a terceiro, a escolha dos exemplares que deverão ser
fornecidos. O próprio contrato pode, aliás, dar indicações quanto ao
tipo ou qualidade da mercadoria, de acordo com a terminologia aceita no mercado local. Na falta de cláusula contratual, existe uma
norma supletiva, em virtude da qual a escolha caberá ao devedor, não
lhe sendo lícito, todavia, escolher a pior qualidade, nem sendo obrigado a dar as melhores unidades (art. 244). A razão pela qual a lei

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atribuiu, no silêncio das partes, a competência ao devedor para individualizar os bens ou mercadorias prometidas explica-se pelo princípio jurídico de acordo com o qual toda obrigação deve ser interpretada em favor do devedor, não devendo ser agravada quando, no
acordo de vontade, as partes deixarem sem solução o modo de proceder ao pagamento. Por outro lado, atendendo à equidade, exigiu-se
que a mercadoria fosse de tipo médio, não podendo o devedor fraudar
os seus compromissos entregando o pior e não sendo obrigado, na
falta de cláusula contratual, a entregar a melhor mercadoria.
Enquanto a obrigação de dar coisa certa consiste em entregar
coisa infungível (a casa da rua tal, o cavalo que ganhou o primeiro
prêmio na última corrida do ano), na obrigação de dar coisa incerta
o devedor se compromete a fornecer coisa fungível (um cavalo de
raça tal, tantos metros de fazenda etc.). A importância básica da distinção é devida ao fato de ser imperecível o gênero. Enquanto a
coisa certa pode ser destruída ou deteriorada sem culpa do devedor,
resolvendo-se a obrigação, a coisa incerta, sendo determinada quantidade de unidades de certa espécie, jamais pode perecer, só se admitindo a impossibilidade quando inexistir a coisa no mercado. Genus
nunquam perit, já afirmavam os juristas romanos10.
Enquanto na obrigação de dar coisa certa a obrigação pode ser
cumprida desde logo, na coisa incerta existe um ato preparatório
individualizante do objeto que precede o pagamento. Essa escolha
é denominada concentração, e é em virtude dela que a coisa incerta se transforma em coisa certa, ficando sujeita às normas legais já
indicadas.
O art. 246 do CC esclarece que, “Antes da escolha, não poderá
o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força
maior ou caso fortuito”. Esse artigo deve ser entendido em termos,
pois a escolha a que a lei se refere não é apenas o ato subjetivo de
separação, ou de destinação de certos bens para serem utilizados na
efetuação do pagamento; é o ato pelo qual as unidades saem do patrimônio do devedor e são postas à disposição do credor, com ciência

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O gênero nunca perece.

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e conhecimento deste. A disciplina do atual Código Civil veio consagrar esse entendimento, na medida em que o seu art. 245 determina a
aplicação das regras sobre obrigação de dar coisa certa, após o credor
ter sido cientificado da escolha dos bens. Como bem afirmou Agostinho Alvim, na Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código Civil,
“a obrigação de dar coisa incerta passa por uma metamorfose, após a
escolha, transformando-se em obrigação de dar coisa certa”11.
Não basta, pois, que o devedor, em seu armazém, faça a escolha
das sacas de café que pretende mandar ao credor para que se apliquem
ao caso as normas sobre obrigações de dar coisa certa. Se, na hipótese, as sacas de café forem deterioradas por uma inundação ou
destruídas por um incêndio, o devedor continuará com a obrigação
de fornecer as sacas prometidas. Se, todavia, a convenção entre as
partes estabeleceu que o devedor devia deixar, em determinado armazém-geral, as sacas à disposição do credor e em nome e por conta deste, a obrigação será considerada cumprida com o depósito no
local determinado, e, a partir do referido momento, os riscos corridos
pela mercadoria afetarão não mais o devedor, mas o credor.
Em virtude do estabelecido pelo art. 492, § 1.º, do CC, os casos
fortuitos ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas que
comumente se recebem contando, pesando, medindo ou assinalando,
e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por
conta deste. Em sentido contrário, se ainda não tiverem sido postas à
disposição do comprador, os riscos correrão por conta do vendedor.
Pode surgir uma impossibilidade objetiva de entregar coisa incerta. Seria o caso da obrigação de entregar um número elevado de
exemplares de um livro esgotado, ou uma quantia de determinado
minério superior à existente na Terra. Se, em tese, o inadimplemento
importa sempre em responsabilidade, tal princípio sofre atenuação
pela aplicação da teoria dos vícios da vontade, podendo ser alegado
o erro de um dos contratantes ou a ocorrência de caso fortuito. Por
outro lado, não tendo havido culpa do devedor, normalmente não
estará sujeito ao pagamento de uma indenização.

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Agostinho Alvim, Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código Civil.

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Nas obrigações genéricas delimitadas, ou seja, nas obrigações
de entregar coisa oriunda de determinada origem (entregar cem quilos de batatas de minha fazenda, cem cabeças de gado do meu rebanho), admite-se a extinção do gênero como impossibilidade absoluta
que, não havendo culpa do devedor, resolve a obrigação sem criar
qualquer espécie de responsabilidade.
Caso, pelo contrato, caiba ao credor a escolha das unidades da
coisa indeterminada, e não seja exercido o seu direito no prazo estabelecido, o devedor poderá citá-lo para fazer a escolha no prazo de
cinco dias ou no contratualmente fixado, sob pena de passar ao devedor o direito de escolha, depositando-se a coisa judicialmente na
forma do art. 894 do CPC.

4. Obrigações de dar e de fazer
A própria distinção entre obrigações de dar e de fazer sofre restrições na doutrina contemporânea, tendo sido abandonada por diversos códigos. Na realidade, dar não deixa de ser fazer alguma coisa.
A razão tradicional da diferença de tratamento entre as obrigações de
dar e de fazer é que, na primeira, visa-se geralmente a entrega de uma
coisa, enquanto na segunda o credor pretende obter a realização de
um serviço.
Na realidade, a distinção entre dar e fazer nem sempre é fácil.
Por exemplo, na compra e venda, a obrigação de lavrar a escritura
definitiva por instrumento público é obrigação de fazer, embora por
intermédio dela pretenda o adquirente obter o recebimento do bem
comprado. Na empreitada de mão de obra e de materiais existem duas
obrigações distintas: a de dar o material e a de fazer o serviço.
Por outro lado, algumas das obrigações de fazer dependem de
uma atuação personalíssima do devedor, que é insubstituível, em
virtude das suas qualidades pessoais. Nessas hipóteses, enquanto na
obrigação de dar o juiz pode condenar o devedor a entregar a coisa
certa ou incerta, na de fazer com caráter personalíssimo, a liberdade
individual, como garantia constitucional e projeção da personalidade,
limita a autoridade do magistrado. Como ninguém pode ser obrigado
a fazer alguma coisa contra a sua vontade, o inadimplemento nas

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obrigações personalíssimas de fazer se resolve em perdas e danos
(art. 389 do CC, c/c os arts. 461, § 1.º, 633 e 638, parágrafo único,
do CPC). Ao contrário, na execução da obrigação de dar coisa certa,
citado o réu para, no prazo de dez dias, fazer a entrega da coisa, se
não obedecer, bem como não assegurar o juízo e oferecer embargos,
expedir-se-á mandado para a imissão do exequente na posse, tratando-se de imóvel, ou mandado de busca e apreensão, se o bem for
móvel (arts. 621 e 625 do CPC).
Ademais, nos casos em que o cumprimento da obrigação de
fazer não depende necessariamente de atuação pessoal do devedor, o
credor pode pleitear em juízo tutela específica para que sejam assegurados resultados equivalentes ao do adimplemento (art. 461 do
CPC). A lei processual garante que a obrigação de fazer apenas se
converterá em perdas e danos se o credor assim pretender ou se for
impossível a substituição da vontade do devedor e a obtenção do
resultado prático correspondente for inviável (art. 461, § 1.º, do CPC).
Nesse sentido dispõe o Código Civil ao determinar que o devedor
obriga-se a indenizar o credor quando se recusar a cumprir obrigação
somente por ele exequível (art. 247).
Por essas razões, a caracterização da obrigação como sendo de
dar ou de fazer só adquire importância na fase de execução, para
saber se admite a execução específica ou se, necessariamente, se
resolve em perdas e danos. Além disso, para melhor compreender o
sistema jurídico, entendemos ser mais ilustrativo fazer a distinção das
obrigações em dois grupos: a) as obrigações de dar e de fazer que não
são personalíssimas (obrigações fungíveis), que constituiriam um
primeiro grupo; e b) as obrigações personalíssimas de fazer, criadas
com a finalidade de realização por pessoa certa do serviço contratado,
formando um segundo grupo (obrigações infungíveis). Para as primeiras, teríamos a possibilidade de execução específica; para as segundas, o inadimplemento do devedor importaria necessariamente
em resolver a obrigação em perdas e danos, pois nemo praecise cogi
potest ad factum (ninguém pode ser coagido a praticar um ato).
Enquanto as obrigações de dar e as de fazer que não são personalíssimas se transmitem por sucessão hereditária, as obrigações
de fazer personalíssimas extinguem-se de pleno direito com a morte do devedor.

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Podemos, assim, distinguir as prestações contratadas com caráter personalíssimo, a que denominamos prestações infungíveis, pois
nelas o devedor não pode ser substituído por outrem, das prestações
de dar ou de fazer de caráter fungível, nas quais o importante é o
recebimento do objeto ou a realização do serviço de acordo com as
especificações, pouco importando a pessoa que dê a coisa ou preste
o serviço.
A obrigação pode ser personalíssima ou infungível em virtude
de convenção das partes ou pela própria natureza do negócio realizado. Desse modo, quem contrata a pintura de um quadro com renomado artista tem o direito de exigir que o quadro seja da autoria do
artista, não admitindo uma pintura feita por outrem. Podemos assinalar outro exemplo num contrato de prestação de serviços por advogado em que o causídico, numa das cláusulas contratuais, tenha-se
comprometido a fazer pessoalmente a defesa oral do constituinte na
audiência de instrução e julgamento. Algumas vezes pode haver
dúvida quanto à natureza fungível ou infungível da obrigação; nesse
caso o magistrado deve examinar as circunstâncias peculiares da
hipótese. A fim de evitar possíveis confusões, é aconselhável nos
contratos de prestação de serviços que conste cláusula em que o locador de serviços ou o empreiteiro se obrigue a realizar o trabalho
por si ou por terceiros, permitindo assim que seja utilizada a colaboração de outra pessoa para a realização do serviço. O Código Civil
de 1916 bem esclarecia que: “Na obrigação de fazer, o credor não é
obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado
que o devedor a faça pessoalmente” (art. 878). O atual Código Civil
não repete essa redação, mas traz a mesma ideia ao determinar o
dever de indenizar ao devedor que não cumpre obrigação só a ele
imposta ou apenas por ele exequível (art. 247).
Como já vimos, a convenção pode ser explícita ou tácita, como
ocorre quando resulta da situação particular das partes ou dos usos e
costumes locais.
Tratando-se de obrigação personalíssima ou infungível e havendo impossibilidade do seu cumprimento, por culpa do devedor, resolve-se a obrigação em perdas e danos (art. 248, final). Se a impossibilidade decorre de caso fortuito, extingue-se a obrigação (art. 248,
primeira parte).

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Se o fato for executável por terceiro e o devedor não cumprir a
prestação estabelecida, se recusar a prestá-la ou atrasar na realização
do serviço, o credor tem a opção de resolver a obrigação em perdas
e danos ou de mandar fazer o serviço por terceiro, cobrando o preço
da execução do devedor inadimplente, sem prejuízo da indenização
cabível (art. 249). Além disso, o Código Civil, em seu art. 249, parágrafo único, especificou que, em casos de urgência, é permitido ao
credor executar ou mandar executar o fato, independentemente de
autorização judicial. Nessa hipótese, posteriormente, ele será ressarcido dos gastos.
Eventualmente, se não ficar configurada a urgência e optando o
credor pela realização de obra ou serviço por terceiro, poderá, em
execução de sentença, requerer ao juiz a avaliação da obra ou serviço,
para que seja feita à custa do executado mediante concorrência pública, na forma do art. 634 do CPC. Preferindo o credor exigir perdas
e danos, far-se-á a liquidação, prosseguindo-se como na execução por
quantia certa (art. 633 do CPC).
Tratando-se de obrigação personalíssima ou infungível, o credor
pode requerer ao juiz que ordene ao devedor executar o serviço dentro de determinado prazo, sob pena de cominação pecuniária, que
pode revestir a forma de multa diária ou mensal (arts. 638, 644 e 645
do CPC), se o credor não preferir desistir desde logo da prestação
exigível e pedir, em ação ordinária, as perdas e danos decorrentes do
inadimplemento).
Consistindo a obrigação de fazer em emitir uma declaração de
vontade, ocorrem duas hipóteses: ou o contrato preliminar preenche
as condições de validade do contrato definitivo, e o juiz poderá substituir-se ao devedor, enunciando-a na sentença12, ou, ao contrário, a
promessa de contratar não preenche tais requisitos, e o credor tem a
alternativa de exigir a complementação ou formalização do contrato
pelo devedor ou uma quantia em dinheiro como indenização. No

Código de Processo Civil, arts. 639 a 641. Ver ainda Sydney Sanches, Execução
específica de obrigações de contratar e de prestar declaração de vontade, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
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primeiro caso, a condenação será de pagamento de multa periódica
enquanto não for cumprida a obrigação. No segundo, a sentença
comporá o dano, obrigando o devedor a pagar o prejuízo causado e
o lucro cessante.

5. Obrigações de não fazer
As obrigações ainda podem ser omissivas, importando numa
abstenção, num non facere. Em certos casos, em virtude de cláusulas contratuais, ou de condições impostas em ato unilateral, uma
pessoa, restringindo a sua própria liberdade e os direitos que a lei
lhe assegura, obriga-se a deixar de praticar algum ato. Por exemplo,
os condôminos renunciam a dividir a coisa comum por um prazo
inferior a cinco anos, o sócio que se retira de determinada empresa
se obriga a não continuar no mesmo ramo de negócio ou o proprietário de um imóvel se obriga a não vendê-lo durante determinado
prazo. São obrigações de não fazer que a lei reconhece como válidas
e lícitas. Somente contrariam o direito as obrigações de não fazer
que cerceiam a liberdade individual de tal modo que venham a infringir a ordem pública.
Assim, por contrariarem a mais elementar liberdade do homem
e os princípios morais dominantes em nossa sociedade, são inválidos
os atos em virtude dos quais uma pessoa se obriga a não trabalhar ou
a não casar, embora nada impeça o cerceamento parcial da atividade,
sendo válida a obrigação de não trabalhar em determinado ramo de
negócio durante certo tempo13.
Se, sem culpa do devedor, a abstenção se torna impossível, extingue-se a obrigação (art. 250). Se o devedor, culposamente, infringe a obrigação de não fazer e pratica o ato vedado, deve ressarcir o
dano causado ao credor, podendo ainda este exigir que o devedor
desfaça à sua custa o ato praticado, se a sua natureza permitir (art.
251). Uma inovação do atual Código é permitir ao credor, em casos
de urgência, desfazer ou mandar desfazer, independentemente de
autorização judicial, devendo ser posteriormente ressarcido do devi-

13

Arnoldo Wald e outro, Pacto de não concorrência, parecer, RT, 552/32.

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do (art. 251, parágrafo único). Assim, tratando-se de obrigações de
não construir além de certo gabarito, em virtude de cláusulas contratuais, o credor pode exigir do devedor que desfaça a construção levantada além do mencionado gabarito e pague as perdas e danos. Se
o devedor se recusar, o credor pode mandar destruir a obra, por conta do devedor. Se a obrigação consiste em não vender determinados
artigos, o credor não pode desfazer as vendas realizadas, mas pode
pedir uma indenização e, mediante ação própria, fixar uma multa que
o devedor será obrigado a pagar enquanto infringir a obrigação por
ele assumida (arts. 642 a 645 do CPC).
A ação própria para impedir a violação continuada da obrigação
de não fazer era a ação cominatória14. As perdas e danos podem ser
apurados em ação ordinária, que também é a ação própria para exigir
o desfazimento do ato praticado em violação da obrigação assumida.
Discute-se a possibilidade de acumular numa ação única o pedido
cominatório e o de indenização pelos prejuízos já sofridos. Tal medida importaria certamente numa grande economia de ordem processual. O antigo Código da Propriedade Industrial já admitia a cumulação de dois pedidos de modo explícito, no caput e parágrafo único
do art. 189.
Na execução de sentença, o réu, condenado a abster-se da prática de qualquer ato, será citado, sob as cominações da sentença, para
não praticá-lo. Contravindo o executado à proibição, a pena lhe será
imposta.

6. Obrigações conjuntivas e alternativas
A obrigação pode ter um ou vários objetos. Quando a obrigação
abrange uma única prestação, é considerada simples — v. g., o vendedor se obriga a entregar ao comprador o livro vendido. Quando, ao
contrário, a obrigação contém mais de uma prestação, é denominada
composta ou complexa.

Cominar é ameaçar. Cominação é ameaça. O autor pleiteia que o juiz fixe certa
multa, caso o réu não atenda ao dever ou à ordem judicial. Ex.: cesse a construção
ilegal, sob pena de pagar a multa de R$ 200,00 por dia.
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Nas obrigações compostas, existe pluralidade de pretensões,
cabendo ao devedor cumpri-las conjuntamente (obrigações conjuntivas ou cumulativas) ou alternativamente (obrigações alternativas).
Nas primeiras, todas as prestações abrangidas pela obrigação devem
ser executadas, enquanto nas segundas a pluralidade das prestações
existentes na obrigação é substituída, na execução, por uma prestação
única escolhida na forma do contrato ou da lei (plures res sunt in
obligatione, una autem in solutione). Aquelas (conjuntivas) se acrescentam umas às outras, vinculadas pela conjunção aproximativa e
(entregarei um livro e mil reais), enquanto nestas (alternativas) uma
exclui a outra e as prestações são ligadas pela conjunção alternativa
ou (darei o livro ou mil reais).
Nas obrigações alternativas, existem duas ou mais formas pelas
quais a obrigação pode ser satisfeita, e o cumprimento de uma única
prestação extingue a obrigação.
O negócio jurídico indica normalmente, no caso de obrigações
alternativas, a quem cabe escolher a prestação a ser executada (in
solutione) entre as diversas possíveis (in obligatione). No silêncio das
partes, aplica-se a norma supletiva existente no Código Civil, art. 252,
que concede o direito de escolha ao devedor. O devedor não pode,
todavia, obrigar o credor a receber parte de uma prestação e parte de
outra (art. 252, § 1.º). A sua opção deve ser total, salvo se se tratar de
prestações periódicas nas quais se admite a renovação da opção para
cada período (entrega mensal alternativa de determinados alimentos
ou de certa quantia em dinheiro), nos termos do art. 252, § 2.º.
A finalidade da prestação alternativa é dar maior liberdade de
escolha ao devedor, aumentando as garantias e as perspectivas de
cumprimento da obrigação para o credor15.
A escolha da prestação que será cumprida, ou seja, a concentração, deve ser realizada no prazo estabelecido pela convenção. Não
existindo prazo, o credor ou o devedor a quem couber a escolha deverá ser notificado a fim de incorrer em mora pela ausência de esco-

15
Consulte-se a respeito a tese de Ricardo César Pereira Lira, A obrigação alternativa, Rio de Janeiro, 1970.

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lha. Conforme o Código Civil, se houver a pluralidade de optantes,
mas não o consenso entre eles sobre a escolha dentro de determinado
prazo, o juiz deverá decidir o impasse (art. 252, § 3.º).
A alternatividade da obrigação não decorre apenas da vontade
individual, resultando em alguns casos das próprias disposições legais.
É o que ocorre no caso, por exemplo, de incorporação de uma sociedade por outra, na qual os acionistas dissidentes têm o direito de
retirar-se da companhia mediante pagamento do reembolso ou então
de receber ações da incorporadora.
Cabendo a opção ao credor, que, citado, não exerceu o direito de
escolha no prazo de cinco dias ou no prazo estabelecido no contrato,
passa aquela ao devedor, que poderá consignar judicialmente a prestação por ele escolhida (art. 894 do CPC), por ter havido mora do
credor (v. Cap. 6, n. 6.2). Se a mora em escolher for do devedor, o
credor poderá propor ação judicial própria, exigindo, alternativamente, uma ou outra prestação à escolha do devedor.
Nada impede que a escolha da prestação fique ao arbítrio de
terceiro, indicado pelas partes, ou dependa da realização de alguma
condição. Se a opção couber a terceiro e este não a fizer, as partes
deverão chegar a um acordo, e, não sendo isso possível, caberá ao
juiz a referida escolha (art. 252, § 4.º, do CC).
Discute-se na doutrina nacional e estrangeira o momento em que
a concentração se torna irrevogável. A maioria dos autores considera que a escolha feita por quem de direito se torna irrevogável quando comunicada à outra parte contratante. Se, todavia, a prestação
escolhida se tornar impossível, depois da opção, e antes do seu cumprimento, em virtude de caso fortuito, entendemos que o devedor,
pela lei brasileira, é obrigado a cumprir a prestação remanescente.
Assim sendo, por uma questão de coerência, consideramos que a
opção se torna irreversível depois do cumprimento da prestação, mas
a escolha anterior à execução do