Main O Contrato e sua Função Social

O Contrato e sua Função Social

Year: 2008
Edition:
Publisher: Forense
Language: portuguese
Pages: 186
ISBN 13: 9788530926359
File: PDF, 4.18 MB
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2

Practice Makes Perfect English Verb Tenses Up Close

Year: 101
Language: english
File: PDF, 1.07 MB
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

O CONTRATO E SUA
F UNÇÃO S O C I A L
3a Edição

EDITORA

FORENSE
Rio de Janeiro
2008

I a edição - 2003
2a edição - 2004
3a edição - 2008
© Copyright
Humberto Theodoro Júnior
CIP - Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
T355c
Theodoro Júnior, Humberto, 1938 —
O contrato social e sua função / Humberto Theodoro Júnior.
- Rio de Janeiro: Forense, 2008.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-2635-9
1. Contratos. 2. Brasil. [Código Civil (2002)]. I. Título.
03-1350.
CDU 347.44
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e-m ail: forense@forense.com.br
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_________ Tel.: (0XX21) 2533-5537 - Fax: (0XX21) 2533-4752__________
Impresso no Brasil
Printed in Brazil

S

u m á r io

Abreviaturas e Siglas U sad as.............................................................
Apresentação.........................................................................................

VII
IX

Capítulo I - Princípios do Direito dos Contratos.........................
1
Capítulo II - Novos Princípios do Direito dos Contratos
9
Capítulo III —Princípio da Boa-Fé como Dever Acessório dos
Contratantes..............................................................................
17
Capítulo IV - A Boa-Fé como Princípio Geral do Direito dos
Contratos....................................................................................
21
Capítulo V - Influência da Eticidade sobre o Destino do
Contrato.......................................................................................
25
Capítulo VI - Função Social do Contrato.......................................
31
Capítulo VII - A Função Social do Contrato Segundo a
Regulamentação do Novo Código C iv il................................
37
Capítulo VIII - Bases Conceituais da Função Social do Contrato ..
43
Capítulo IX - Exemplos de Função Social do Contrato Prejudicada
por Abuso da Liberdade de Contratar....................................
73
Capítulo X - A Função Social do Contrato nas Relações de
Consumo.....................................................................................
77
Capítulo XI - A Eticidade no Sistema Geral do Direito dos
93
Contratos....................................................................................
Capítulo XII - Função Social da Propriedade e Função Social do
Contrato.......................................................................................
97
Capítulo X in —Função Social e Função Econômica do Contrato
113
Capítulo XTV - Vantagens e Riscos da Codificação Consagradora
das “ Cláusulas Gerais” ............................................................ 139
C on clusões.......................................................................................... 161

HUMBERTO T HEO DOR OJÚ NIO R

B ib lio grafia.........................................................................................

169

índice
índice
índice
índice

177
179
183
185

Onomástico.............................................................................
A lfabético-Rem issivo...........................................................
da L egislação ..........................................................................
Sistem ático.............................................................................

VI

A b r e v ia t u r a s

ac.
art.
arts.
BGB
CC.
cf.
cit.
coord.
CDC
CEE
Dec.
inc.
loc. cit.
n°
op. cit.
ppp.
RT
STJ
t.
trad.
vol.

e

S

ig la s

U sa d as

acórdão
artigo
artigos
Büergerlichs Gesetzbuch
Código Civil
conforme
citado
coordenação
Código de Defesa do Consumidor
Comunidade Econômica Européia
Decreto
inciso
local citado
número
obra citada
página
páginas
Revista dos Tribunais
Superior Tribunal de Justiça
tomo
tradução
volume

A presen ta çã o

O Código Civil de 2002 se anuncia como arauto de novos rumos
para o direito privado, assin alad o s pela eticid ade, socialidad e e
economicidade.
E ssas características se fazem notar com maior realce no campo
do contrato, onde o Código destaca normas explícitas para consagrar a
boa-fé objetiva, a função social do contrato e a submissão aos efeitos da
revisão contratual para reequilíbrio de sua equação econômica.
A teoria geral do contrato, portanto, enriquece-se com três novos
princípios, que não podem, todavia, ser encarados como, doravante, os
únicos a dominar e explicar os fundamentos da figura jurídica da mais
importante categoria dos negócios jurídicos. Na verdade, os três novos
princípios - boa-fé objetiva, equilíbrio econômico e função social - não
eliminaram aqueles em que a ideologia liberalista havia se fixado (li­
berdade de contratar, força obrigatória do contrato e eficácia relativa
da convenção). O que se deu foi o acréscimo aos clássicos, de princípi­
os forjados sob o impacto das atuais idéias de socialidade e solidarismo
que a ordem constitucional valorizou.
Mesmo vestido com as modernas indumentárias principiológicas,
o contrato não pode deixar de ser o fruto da força criativa e livre da
vontade, nem tampouco pode ser privado de sua natural e necessária
força obrigatória entre os contratantes, e muito menos pode transfor­
mar-se em fonte de obrigações para quem da convenção não participou.
É claro que a área dos preceitos e princípios de ordem pública muito
se alargou e que os princípios clássicos do contrato tiveram suas dimen­
sões reduzidas. Não foram, porém, anulados.
Assim é que, não obstante ter de submeter-se aos imperativos da
boa-fé, da função social e do equilíbrio econômico, o contrato continua

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

a existir “ para vincular as pessoas” e para “ fundamentalmente ser cum­
prido” .1E a vontade que sempre haverá de prevalecei; dentro da licitude
dos contornos da nova principiologia do contrato, será a declarada pelos
contratantes e não a do juiz ou de qualquer outra autoridade que se
credencie a fiscalizar a vida negociai.
Na interpretação, pois, do contrato, continua prevalecendo a força
da intenção do declarante, de sorte que ao analisá-la e fixá-la, o mundo
do intérprete haverá de submeter-se à declaração. Não poderá “ trans­
cender a declaração para buscar outra vontade que não tenha sido obje­
to da declaração” , como preconiza o art. 112 do novo Código.2
A autonomia privada é o espaço dentro do qual as pessoas exer­
cem, na vida econômica, a liberdade que a Constituição declara e asse✓
gura como garantia fundamental. E claro que exigências do solidarismo
e socialidade, também preconizadas pela sistemática constitucional,
diminuem o espaço de atuação da liberdade, se comparada com a dos
tempos do liberalismo exacerbado.
Contudo, a autonomia privada continua, sem dúvida, a desempe­
nhar, no Estado Democrático de Direito, o papel de “ motor da econo­
mia” , como observa, com pertinência, ARRUDA ALVIM.
Para SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, “ o grande desafio que se
abre para os juizes, e que poderá transformar o novo Código em terrível
frustração ou redenção ética, é o trabalho de conciliar estes novos con­
ceitos de boa-fé e função social com os princípios tradicionais da auto­
nomia d a vontade e de fo rça obrigatória dos contratos, que não foram e
nem poderiam ser revogados. (...) O novo Código não representa a morte
dos valores fundamentais que sempre inspiraram o mundo dos contratos,

1

2

ALVIM, Arruda. “A função social dos contratos no Novo Código Civil” , in
PASINI, Nelson, LAMERA, Antonio Valdir Úbeda, TALAVERA, Glauber
Moreno (Coord.). Simpósio sobre o Novo Código Civil brasileiro, São Pau­
lo, Método, 2003, p. 77. No dizer do autor, o princípio de que “ os contra­
tos têm que ser cumpridos” [pacta sunt servandá) “ é a alma e a vida dos
contratos, ou se se quiser, é a sua ratio essendi” (op. cit., p. 89).
ALVIM, Arruda. “A função social” , cit., p. 85.

X

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO S OCI AL

e sim o seu temperamento para adaptá-los a um tempo, preocupado com
a construção da dignidade do homem e de uma sociedade mais justa e
fraternal” .3
0 propósito do presente estudo é, enfim, tentar delinear o que cons­
titui realmente o conteúdo de cada um dos três novos princípios da teo­
ria dos contratos, evitando a promiscuidade com que têm sido eles abor­
dados pela doutrina ainda incipiente sobre a função social do contrato.
0 intuito principal é o de evitar que essa função seja vista como
uma panacéia, sem objeto determinado e sem configuração que lhe dê
identidade capaz de distingui-la da função ética (boa-fé) e econômica
(equilíbrio da equação contratual).
Para que isto se dê, imaginou-se que a aplicação da boa-fé objetiva
encontra terreno propício na relação interna travada entre os sujeitos do
contrato; a do equilíbrio econômico atua no equacionamento entre as
partes contrapostas, em busca de assegurar a comutatividade entre elas;
e a função social atuaria no palco dos reflexos dos efeitos do contrato
no meio social (ou seja, em face de terceiros, além dos contratantes).
De qualquer maneira, dois limites devem ser respeitados na apli­
cação prática dos novos princípios da teoria do contrato:
a) não podem eles servir de ensejo a uma desmesurada intervenção
judicial na autonomia contratual, de sorte a permitir que o juiz anule a
vontade formadora da convenção, substituindo-a pela própria. Deveres
acessórios poderão ser acrescentados ao contrato e lacunas ou impreci­
sões das cláusulas negociais poderão ser supridas por técnicas de
hermenêutica que levem em conta os princípios da boa-fé, do equilíbrio
econômico e da função social do contrato. Com isso, exerce-se uma fun­
ção interpretativa e até mesmo integrativa, sem, contudo, anular ou
desprezar a vontade lícita e eficazmente declarada pelos contratantes;
b) como campo de aplicação dos novos princípios contratuais, o
juiz deve, basicamente, atuar segundo as figuras traçadas pelo próprio

3

SOUZA, Sylvio Capanema de. “ 0 impacto do Novo Código Civil no mun­
do dos negócios” , Revista da Escola de M agistratura do Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, vol. 6, n° 24, pp. 186-188, 2003, p. 188.

XI

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Código para franquear a invalidação dos negócios viciados ou proceder
à revisão dos contratos desequilibrados. Os parâmetros dessa interven­
ção, portanto, são, em regra, os definidos pelo Código, dentro dos quais
o juiz encontrará boa margem de flexibilidade para adequação ao caso
concreto, visto que em sua configuração o legislador lançou mão, com
freqüência, de “ cláusulas gerais” ou de conceitos abertos e genéricos.
Por último, preocupa-se o estudo em evitar que o regime do Código
Civil seja absorvido pelo do Código de Defesa do Consumidor. Este vem
impregnado de caráter de ordem pública, porque se destina a tutelar um
segmento da ordem econômica qualificado pela hipossuficiência. J á o
Código Civil, como fundamento, adota, no campo econômico, a autono­
mia e igualdade dos agentes, que somente devem ser questionadas quando
concretamente afetadas. Enquanto o estatuto consumerista parte da re­
gra de que o consum idor não dispõe de condições para negociar
equilibradamente com o fornecedor, a lei civil somente admite a ocor­
rência do desequilíbrio nos contratos quando efetivamente se configure
uma das situações anômalas nela delineadas.
Daí por que não se pode aplicar as regras do Código Civil relacio­
nadas aos novos princípios contratuais com a mesma intensidade com
que operam nas relações geridas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Uma vez mais, é de se acatar a lição sempre prestante de ARRUDA
ALVIM:
a) “A proteção que é deferida ao consumidor é necessariamente
maior do que aquela que possa ter sido reconhecida àquele que seja
havido como contratante fraco, dentro do sistema do Código Civil” .4
b) 0 Código Civil não pode conviver com um sistema de nulidade
tão extenso como o do Código do Consumidor, “ porque isso traria uma
desestabilização do negócio jurídico e dos contratos” .5
✓
E, aliás, o que prevalece no direito francês, segundo sua mais atuali­
zada doutrina, onde se proclama que o desequilíbrio justificador da pro­
teção especial instituída pela legislação consumerista decorre da cir­

4
5

ALVIM, Arruda. “A função social” , cit., p. 76, nota 1.
Idem. “ A função social” , cit., p. 92.

XII

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO S OCI AL

cunstância de a relação de consumo ser travada entre um profissional (o
fornecedor) e um não-profissional (o consumidor). Assim, “ a competên­
cia do profissional, as informações de que dispõe, e habitualmente sua
dimensão financeira permitem-lhe impor sua lei ao consumidor” .6 Sendo
naturalmente desiguais as forças dos contratantes, “ le droit de la
consommation (simplesmente) cherche à équilibrer les relations entre
professionnels et consammateurs” .7
Sendo, porém, muito diverso o campo de incidência do Código Ci­
vil, o direito do consumo tal como o entende a doutrina francesa, “ não é
de aplicar-se em princípio nas relações entre não-profissionais: não há,
aí, o risco geral de desequilíbrio” .8

6
7
8

CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation,
6a ed., Paris, Dalloz, 2003, n° 1, p. 1.
CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation
cit.y n° 2, p. 3.
CALAIS-AULOY, Jean, STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation
cit.y n° 15, p. 14.

XIII

Capítulo I
P

rincípios

do

D

ireito

dos

C

ontratos

Na visão do Estado Liberal, o contrato é instrumento
de intercâmbio econômico entre os indivíduos, onde a
vontade rein a am pla e livrem ente. Salvo apen as
pouquíssimas limitações de lei de ordem pública, é a au­
tonomia da vontade que preside o destino e determina a
força da convenção criada pelos contratantes. O contra­
to tem força de lei, mas esta força se manifesta apenas
entre os contratantes.
Todo o sistema contratual se inspira no indivíduo
e se limita, subjetiva e objetivamente à esfera pessoal
e patrimonial dos contratantes. Três são, portanto, os
princípios clássicos da teoria liberal do contrato: a) o
da liberdade contratual, de sorte que as partes, dentro
dos limites da ordem pública, podem convencionar o que
quiserem e como quiserem; b) o da obrigatoriedade do
contrato, que se traduz na força de lei atribuída às suas
cláusulas (pacta sunt servanda); e c) o da relatividade
dos efeitos contratuais segundo o qual o contrato só

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

vincula as partes da convenção, não beneficiando nem
prejudicando terceiros (res inter alios acta neque nocet
neque prodest).
0 Estado social impôs-se, progressivamente, a par­
tir dos fins do século XIX e princípios do século X X,
provocando o enfraquecimento das concepções liberais
sobre a autonomia da vontade no intercâmbio negociai,
e afastando o neutralismo jurídico diante do mundo da
economia. A conseqüência foi o desenvolvimento dos
mecanismos de intervenção estatal no processo econô­
mico, em graus que têm variado, com o tempo e com as
regiões geográficas, revelando extremos de umaplaniJicação global da economia em moldes das idéias mar­
x ista s; ou atuando com m oderação segundo um
dirigism o, apoiado em modelo em que o controle eco­
nômico compreende uma atuação mais sistem ática e
com objetivos determinados; ou, ainda, elegendo uma
terceira atitude de intervencionismo assistem ático,

1

AZEVED O , Antônio Ju n q u eira de. “ P rin cípios do novo direito
contratual e desregulamentação do mercado (parecer)” , Revista dos
Tribunais, 750/117.

2

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

caracterizado pela adoção de medidas esporádicas de
controle econômico, para fins específicos.
Superado o modelo do Estado liberal puro, alheio por
completo aos problemas econômicos, pois não há mais
Estado que se abdique da atuação reguladora da economia,
o que variam são os níveis internos e externos dessa ati­
vidade controladora.
Essa nova postura institucional não poderia deixar de
refletir sobre a teoria do contrato, visto que é por meio dele
que o mercado implementa suas operações de circulação
das riquezas. Por isso, não se abandonam os princípios
clássicos que vinham informando a teoria do contrato sob
o domínio das idéias liberais, mas se lhe acrescentam
outros, que vieram a diminuir a rigidez dos antigos e a
enriquecer o direito contratual com apelos e fundamentos
éticos e funcionais.
Afastada a ameaça do Estado-agente econômico, com
intervenção plena na produção e circulação de riquezas,
em que o intervencionismo extremo conduziria ao cance-

2

Cf. SCAFF, Femando. Responsabilidade do Estado Intervencionista, São
Paulo, Saraiva, 1990, apud SANTOS, Marília Lourido dos. “ Políticas pú­
blicas (econômicas) e controle” , Revista C idadania e Ju stiç a , AMB,
Brasília, n° 12, p. 138, 2o semestre/2002.

3

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

lamento ou à minimização dos princípios clássicos da teo­
ria dos contratos, remanesce o Estado Social de Direito
com sua tônica voltada para o aumento crescente das nor­
mas de ordem pública para harmonizar a esfera do indivi­
dual com o social. Nessa altura é inegável que o direito
contratual não se limita aos três princípios clássicos da
liberdade de contratai; da força obrigatória das convenções
e da relatividade de seus efeitos. A estes vieram somarse outros três, como registra ANTÔNIO JUNQUEIRA DE
AZEVEDO: a) o da boa-fé objetiva; b) o do equilíbrio eco3

nômico, e c) o da junção social do contrato.
E bom registrai; como faz o eminente Professor da USP
que a complexidade da nova visão estatal da ordem econômi­
ca introduz dados novos na teoria dos contratos, dados que,
entretanto, se acrescentam sem eliminarem os antigos prin­
cípios já consagrados e que gravitam em volta da autonomia
4

da vontade. A experiência histórica demonstra, aliás, que as
grandes conquistas da humanidade, em geral, quase nunca
acontecem para destruir o acervo cultural sedimentado no
passado, mas para enriquecê-lo, por meio de um somatório.
3
4

“ Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado
(parecer)” , RT, 750/115-116.
“ Os anteriores não devem ser considerados abolidos pelos novos tempos,
mas certamente, deve-se dizer que viram seu número aumentado pelos três
novos princípios” (AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Op. cit., p. 116).

4

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

De fato, busca-se nas novas concepções do contrato
a introdução no sistema de melhores instrumentos para
realizar a justiça comutativa, como o que se faz por meio
dos princípios do equilíbrio, da proporcionalidade e da
repulsa ao abuso. Mas, o acordo de vontade continua sen­
do “ o elemento subjetivo essencial do contrato, sem o qual
ele não poderia sequer existir, e que lhe dá sua função
primordial nas relações sociais” . Se a justiça da conven­
ção entra na perspectiva da teoria contratual moderna, não
o faz para assumir todo o seu objetivo. Deve conciliar-se
com seu fim natural que se passa no âmbito da circulação
das riquezas, com segurança jurídica. 0 contrato deve ser
7
justo, mas sem se afastar de sua utilidade específica.
Deve-se ter em conta que, no enfoque das modernas
concepções do contrato, “ la nouveauté, toujours relative,

5
6

7

GHESTIN, Jacques. “Avant propos” , in JAMIN, Christophe, MAZEAUD,
Denis. L a Nouvelle Crise du Contrai, Paris, Dalloz, 2003, p. 2.
‘Trata-se de passar do absoluto ao relativo, respeitando os princípios éticos
e sem perder um mínimo de segurança, que é indispensável ao desenvol­
vimento da sociedade” (WALD, Amoldo. “A evolução do contrato no ter­
ceiro milênio e o novo Código Civil” , ALVIM, Arruda et al. Aspectos con­
trovertidos do novo Código Civil, São Paulo, RT, 2003, p. 72).
“ II faut, en réalité, faire la synthèse de la conception proprement juridique
qui fait de Vaccord des volontés Vélément subjectif essentiel du contraí, et
de la conception, à la fois éthique et économique, déduite de notre tradition
gréco-latine et judéochrétienne, qui fait de Putile et juste les fínalités
objectives du contrat” (GHESTIN, Jacques. Op. cit.f loc. cit.).

5

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

ne serait plus qu’une qualité accessoire. II y aurait, d’une
part, les instrum ents com plém entaires, qui visent
directement à rétablir une certaine justice commutative
- lésion, absence de cause, equilibre et proportionalité et d’autre part, ceux qui tendent à contrôler la rectitude
effective de la procédure contractuelle - vices du
consentement, obligation d’information, bonne foi et abus
de droit, y compris 1’élimination des clauses abusives” .
*

E inegável, nos tempos atuais, que os contratos, de
acordo com a visão social do Estado Democrático de Di­
reito, hão de submeter-se ao intervencionismo estatal ma­
nejado com o propósito de superar o individualismo
egoístico e buscar a implantação de uma sociedade presi­
dida pelo bem-estar e sob “ efetiva prevalência da garan9

tia jurídica dos direitos humanos.”
Isto, porém, não importa anular a figura do contra­
to, nem tampouco afastar a incidência dos princípios
clássicos que regem essa indispensável categoria jurí­
dica. O contrato, segundo a lição sempre acatada de
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, continua se ori­

8
9

GHESTIN, Jacques. Op. cit., p. 3.
DÍAZ, Elias. Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Editora
Cuademos para el Diálogo, 1975, p. 39, apud FRANÇA, Pedro Arruda.
Contratos atípicos, 2a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 33.

6

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

ginando da “declaração de vontade” , tendo “ força obrigató­
ria” , e se formando, em princípio, “pelo só consentimento
das partes” . E, mais ainda, continua nascendo, em regra,
i

“da vontade livre, segundo a autonomia da vontade” .

10

Certo que essa autonomia não tem hoje as mesmas
proporções de outrora. Sofre evidentes limitações, não só
em face dos tipos contratuais impostos pela lei como tam­
bém pelas exigências de ordem pública, que cada vez mais
são prestigiados pelo direito contemporâneo.
Mas é de levar-se em conta a lição, que nunca perde
atualidade, de SAVATIER:
“M ais, si Véconomie selon toute appartence,
doit rester dirigée, les méthodes de cette
direction doivent changer. Les procédés de

10
11

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 10a ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1997, vol. III, n° 186, p. 9.
O contrato não encontrou o seu fim como certa doutrina chegou a procla­
mar. “ 0 que no momento ocorre, e o jurista não pode desprender-se das
idéias dominantes no seu tempo, é a redução da liberdade de contratar
em benefício da ordem pública, que na atualidade ganha acendrado re­
forço, e tanto que Josserand chega mesmo a considerá-lo a ‘publicitação
do contrato’” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil
cit.y vol. III, n° 186, p. 13).

7

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Vintervention de VÉtat ne doivent plus être de
ceux qui suppriment à peu près entièrement la
liberte individuelle, et spécialement la liberte
des contrats” .

12

SAVATIER, René. Droit civil et droit p u b lic, Paris, LG D J, 1950,
pp. 65-66, apud FRANÇA, Pedro Arruda. Contratos atípicos cit., 1989,
p. 32.

8

C a p í t u l o II

N o v o s P r i n c í p i o s do D i r e i t o
dos C o n t r a t o s

Na esteira da melhor doutrina e legislação européias,
o novo Código Civil incorpora os três novos princípios de
que estamos cogitando, quais sejam, o da boa-fé objetiva
(art. 422), o do equilíbrio econômico do contrato (art. 478)
e o da junção social do contrato (art. 421). De maneira
sintética, podem estes princípios ser assim delineados:
a)

Princípio da boa-fé objetiva: Não é apenas a conven­

ção (acordo de vontades) que obriga as partes contratantes.
Por força da lei, são eles obrigados a guardar, assim na con­
clusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé (Cód. Civil/2002, art. 422). Há, portan­
to, ao lado dos vínculos criados pelo acordo de vontades, deveres paralelos, que a moderna doutrina civilista chama de
deveres acessórios aos que foram expressamente pactuados.
1

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual
e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., RT 750/116.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Ao contrário da tradicional boa-fé subjetiva (esta­
do de espírito do agente frente à situação que envolve o
fato ou negócio jurídico), “ a boa-fé objetiva desliga-se
completamente do elemento vontade, para focalizar sua
atenção na comparação entre a atitude tomada e aquela
que se poderia esperar de um homem médio, reticente
(sic), do bom pai de família. O eixo da análise é deslo­
cado. Enquanto na primeira modalidade o reconheci­
m ento do an im u s nocendi é v ita l, na seg u n d a
desimporta” .
Para aferir a boa-fé objetiva na formação e execu­
ção do contrato, e, portanto, para exigir-se do contratan­
te alguma prestação derivada de dever acessório, recor­
re-se aos costumes do tráfego, já que todo contratante,
na atual concepção da teoria dos contratos, está obriga­
do a agir de acordo com os usos e costumes observados
pelas pessoas honestas.
Segundo o princípio da boa-fé objetiva, prestigiado
expressamente pelo novo Código Civil brasileiro, há no

2

USTÁRROZ, Daniel. “As origens da boa-fé objetiva no novo Código Ci­
vil” , Síntese jorn al, Porto Alegre, n° 71, p. 3, janeiro/2003.

10

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

dever acessório que nele se traduz “ uma fonte autônoma
de direitos e obrigações” .
0 dever de lealdade e boa-fé já atua e obriga na fase
pré-contratual, antes mesmo do aperfeiçoamento do contra­
to; perdura no momento da definição do ajuste contratual,
assim como no de seu cumprimento; e subsiste, até mes­
mo, depois de exaurido o vínculo contratual pelo pagamen­
to e quitação. Nesse sentido, dispõe o art. 422 do atual
Código Civil que “ os contratantes são obrigados a guardai;
assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
4

princípios de probidade e boa-fé” .

b)
Princípio do equilíbrio econômico do contrato: o
sinalagma contratual leva a ordem jurídica a proteger o
contratante contra a lesão e a onerosidade excessiva. No
primeiro caso, toma-se anulável o contrato ajustado, por
quem a g e , sob prem ente n e c e ssid a d e ou por

3

4

SILVA, Clóvis do Couto e. “ 0 princípio da boa-fé no direito brasileiro e
português” , in Estados de direito civil brasileiro e português, São Paulo,
RT, 1980, p. 47.
A violação dos deveres anexos (boa-fé objetiva) pode produzir as seguintes
conseqüências: a) do exercício da conduta não autorizada por lei, com “ vio­
lação a um dever anexo imposto pela boa-fé” : decorre tecnicamente “ato ilí­
cito” ; b) do exercício de conduta autorizada pela lei ou pelo contrato, mas de
forma a violar dever anexo imposto pela boa-fé: decorre uato abusivo” (abuso
de direito) (TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da
Constituição em relação à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consu­
midor e no Código Civil” , Revista da EM ERJ, vol. 6, n° 23, p. 145,2003).

11

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

inexperiência, obrigando-se a prestação manifestamen­
te desproporcional ao valor da prestação oposta (Código
Civil, art. 157). Na hipótese de superveniência de aconte­
cimentos extraordinários, que tomem a prestação excessi­
vamente onerosa para uma das partes contratantes e extre­
mamente vantajosa para a outra, o que a lei faz é permitir a
resolução do contrato ou a revisão de seus termos, para res­
tabelecer o equilíbrio econômico entre prestação e
contraprestação (Código Civil, arts. 478 e 479).
c)
Princípio daJunção social do contrato: Dispõe o art.
421 do novo Código Civil que “ a liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato” .
A

Trata-se de preceito que, na lição de ANTONIO
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, procura a integração dos
contratos “ numa ordem social harmônica, visando impe­
dir tanto aqueles que prejudiquem a coletividade quanto
os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas” .
Segundo a mesma doutrina, “ a idéia dejunção social do
contrato está claramente determinada pela Constituição,
ao lixar; como um dos fundamentos da República, o valor
social da livre iniciativa (art. I o, inc. IV)” . Para o mesmo
civilista, essa disposição constitucional “ impõe, ao jurista,
a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que
somente interessa às partes, desvinculado de tudo o mais.

12

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

O contrato, qualquer contrato, tem importância para toda
a sociedade” .
0 princípio da função social, nessa perspectiva, não
se volta para o relacionamento entre as partes contratan­
tes, mas para os reflexos do negócio jurídico perante terceiros (isto é, no meio social). E o que se deduz do próprio
a

nome com que o princípio se identifica.
Com efeito,junção quer dizer “papel a desempenhar” ,
“obrigação a cumprir, pelo indivíduo ou por uma institui­
ção” . E social qualifica o que é “ concernente à socieda­
de” , “ relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de
7
um país” . Logo só se pode pensar em função social do
contrato, quando este instituto jurídico interfere no domí­
nio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que
estes realizam o negócio de seu interesse privado.
Diante do reconhecimento da moderna função social
atribuída ao contrato, a autonomia privada não desapare­
ce e continua sendo a base de sustentação do instituto ju ­
rídico. Limitado, porém, é o poder individual que dela
agora deflui, pela agregação das idéias de justiça e soli5
6
7

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual
e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., R T 750/116.
HOUAISS, Antonio et al. Dicionário Houaiss d a língua portuguesa, Rio
de Janeiro, Objetiva, 2001, verbete função, p. 1.402.
Idem, verbete social, p. 2.595.

13

HUMBERTO THEODOROJÚNIOR

dariedade social, que passam a figurar também como
princípios a se observar no campo do direito do contrato.
Daí falar-se em acréscimo de novos princípios como o da
boa-fé e o da função social.
Para ter-se uma noção do que venha a ser essa nova
função atuante no campo dos negócios jurídicos, destaca
FRANCISCO AMARAL que o exercício da autonomia pri­
vada, nos nossos tempos, “deve orientar-se não só pelo in­
teresse individual mas também pela utilidade que possa ter
na consecução dos interesses gerais da comunidade” .
A idéia de justiça social, no terreno do contrato, des­
sa maneira, aparece agora com nova dimensão “que se
insere em uma outra categoria, a justiça geral, que diz
respeito aos deveres das pessoas em relação à socieda­
de, superando-se o individualismo jurídico em favor dos
9

interesses comunitários” .
0 contrato, enfim, não pode ser visto apenas como fato
dos contratantes, mas tem sua convenção de respeitar os
interesses do meio social, onde seus efeitos irão refletir.
8
9

AMARAL, Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , in Studia
iuridica - Boletim da Faculdade de Direito, vol. 48, p. 380, 1999/2000.
AMARAL, Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , in Studia
iuridica - Boletim da Faculdade de Direito, vol. 48, p. 380, 1999/2000.
No dizer de MASSIMO BLANCA, “ surge então um novo limite à autono­
mia privada e ao contrato, que é a solidariedade social” (apud AMARAL,
Francisco. “ 0 contrato e sua função institucional” , cit.y p. 380).

14

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

A nova função social atribuída ao contrato contrapõese, principalmente, ao princípio da relatividade - “ o qual,
numa visão hoje questionada, postula o isolamento da re­
lação contratual, circunscrevendo seus efeitos apenas aos
contratantes. Em contraposição à concepção individualis­
ta, o princípio da função social serve como fundamento para
que se dê relevância externa ao crédito, na medida em que
propicia uma apreensão do contrato como fato social, a
respeito do qual os chamados ‘terceiros’, se não podem
manter indiferentes” .
0 contrato deixa de ser coisa apenas dos contra­
tantes, passando a refletir positiva e negativamente tam­
bém em relação aos terceiros. Sua eficácia, no tocante às
obrigações contratuais, é sempre relativa, mas sua
oponibilidade é absoluta, quando em jogo interesses de
terceiros ou da comunidade. É assim que se cumprirá o
princípio de solidariedade preconizado pela ordem cons­
titucional, cuja observância toca aos contratantes, bem
como a qualquer pessoa que possa influir nos efeitos da
relação contratual ou suportar suas conseqüências.
10
11

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigm as. Rio de
Janeiro, Renovar, 2002, p. 498.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Novos paradigm as cit.yp. 499.

15

C a p í t u l o III
P rincípio

da

A cessório

B

oa-F é

dos

como

Dever

C ontratantes

A boa-fé objetiva de que fala o art. 422 do novo Có­
digo civil brasileiro é a mesma que já se previa no § 242
do BGB e no art. 1.337 do Código italiano.
Para o direito civil alemão, a relação obrigacional cria­
da pelo contrato “tem um conteúdo que será essencialmente
determinado pela vontade das partes, mas que será igualmente
apreciado em lace do princípio de confiança e de boa-fé enun­
ciado pelo § 242 BGB” . Os deveres e obrigações que os con­
tratantes definem não são os únicos que o contrato provoca,
já que, pela lei, devem ser eles completados por outros que
as regras de interpretação e cláusula geral de boa-fé (§ 242
BGB) determinam. Dessa maneira, estabelecem-se, indepen­
dentemente de convenção das partes, e por força do princípio
da boa-fé, obrigações acessórias como as de informação, segu-

1

FERRAND, Fréderique. Droit privé allem an d, Paris, Dalloz, 1997,
n° 285, p. 301.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

rança, confiança etc., tão exigiveis entre os sujeitos da relação
contratual como as prestações expressamente pactuadas.

2

Também para o Código Civil italiano, “ le parti, nello
svolgimento delle trattative e nella formazione dei contratto
devono comportarsi secondo buona fede” (art. 1.337), dever
que se terá de observai; também, na interpretação do contrato (art. 1.366) assim como na sua execução (art. 1.375).

3

Reconhece-se, outrossim, que a boa-fé no direito ita­
liano serve para a interpretação de declaração de vontade,
mas se presta principalmente para desempenhar uma fun­
ção integrativa, para completar com base em fundamen­
tos ético-sociais, a disciplina obrigacional formulada pela
vontade dos contratantes.

2
3

4

4

FERRAND, Fréderique. Op. cit.> n° 283, pp. 299-300.
“ La buona fede è richimata dalla legge sia nella formazione (art. 1.337 cc)
che nelFesecuzione dei contratto (1.375 cc). Questi molteplici richiami
rispondono ali’idea delia buona fede quale principio etico-sociale che
impronta tutta la matéria contratuale” (BIANCA, C. Massimo. Diritto civile,
2a ed., Ristampa, Milano, Giuffrè, 2000, vol. III, n° 213, p. 423).
Não se deve confundir a boa-fé como critério de interpretação da vontade
contratual das partes, com a boa-fé como meio de integração das regras
do contrato: a) “ Cinterpretazione secondo buona fede implica il riferimento
al ragionevole affidamento delia parte ma pur sempre nelFindagine sul
contenuto deiraccordo” ; b) “ Cintegrazione dei contratto secondo buona
fede presuppone invece che sia già accertato il contenuto delPaccordo e
che a tale contenuto si aggiunga una determinazione di fonte legale la quale
può completare o anche superare 1’autoregolamento contrattuale”
(BIANCA, C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III, n° 213, p. 425).

18

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Pelo princípio da boa-fé exige-se das partes do con­
trato uma conduta correta, sob a ótica mediana do meio
social, encarada não com enfoque do subjetivismo ou
psiquismo do agente, mas de forma objetiva.
0 que importa é verificar se o procedimento da parte,
quando negociou as tratativas preliminares, quando estipu­
lou as condições do contrato afinal concluído, quando deu
execução ao ajuste e até depois de cumprida a prestação con­
tratada, correspondeu aos padrões éticos do meio social.
A lei não define esses padrões, mesmo porque eles são
variáveis, no tempo e no espaço. A regra, aqui e nas fontes
do direito comparado que alimentaram o Código Civil bra­
sileiro, corresponde ao tipo de norma que a doutrina deno­
mina “ cláusula geral” para indicar preceitos genéricos ou
abertos, cujo conteúdo haverá de ser completado e definido
casuisticamente pelo juiz. Mais do que normas definidoras
de conduta, as cláusulas legais da espécie se endereçam ao
juiz, exigindo-lhe um trabalho de adaptação a ser cumpri­
do por meio da hermenêutica, da interpretação.
Como toda cláusula geral, a da boa-fé objetiva reme­
te o intérprete para “ um padrão de conduta geralmente
5

“ La buona fede non ha un contenuto prestabilito ma è un principio di
solidarietà contrattuale” (BLANCA, C. Massimo. Diritto civile cit., vol. III,
n° 213, p. 423).

19

HUMBERTO THEODOROJÚNIOR

aceito no tempo e no espaço” , como lembra SILVIO DE
SALVO VENOSA. Ao aferir a licitude ou não de uma
conduta contratual, o juiz tem que primeiramente fixar tal
padrão, buscando-o no meio social (usos e costumes lo­
cais observados pelas pessoas de bem). Em seguida, pro­
cederá ao cotejo entre o padrão ético já delineado e o caso
concreto submetido a seu julgamento.
Não penetra a atividade judicante no mundo psíqui­
co do contratante e de seus propósitos subjetivos (campo
7

próprio da boa-fé subjetiva). A boa-fé objetiva é pes­
quisada por meio de regras de conduta não escritas, mas
que se mostram necessárias diante de “ padrões sociais
estabelecidos e reconhecidos” como corretos no meio e no
tempo em que o contrato se aperfeiçoou e se cumpriu.

6
7

VENOSA, Silvio de Salvo. “A boa-fé contratual no Código Civil” , in Valor
Econômico, de 08.03.2002, p. 4.
C onsidera-se dom inada p ela boa-fé su b jetiv a a p esso a que age
negocialmente desconhecendo a realidade e supondo uma situação fática
que, se existente, legitimaria sua conduta. Por exemplo: aquisição a non
domino; pagamento ao credor putativo, plantação em terreno alheio su­
pondo-o próprio etc.

20

C a p í t u l o IV

A B o a - f é como P rin cíp io G e r a l do
D ireito

dos

C ontratos

Não é apenas como fonte de obrigações acessórias que
o direito contemporâneo introduz a boa-fé objetiva no cam­
po do direito dos contratos. O Código Civil de 2002, fiel
ao projeto de seus arquitetos de assentá-lo sobre o prin­
cípio da eticidade, invoca a conduta ética dos contratan­
tes, em três circunstâncias diferentes mas ideologicamen­
te conexas:
a)

no art. 422, estabelece-se a obrigação acessória de

agir segundo os princípios de probidade e boa-fé, indepen­
dentemente da previsão dessa conduta nas cláusulas do
contrato, das negociações preliminares, ou dos termos ajus­
tados para a execução e para a responsabilidade pela pres­
tação realizada {função integrativa da boa-fé objetiva);

1

0 princípio da boa-fé objetiva visa, ordinariamente, a completar a con­
venção, estatuindo, no claro das declarações das partes, regras complementares (obrigações acessórias). Não necessariamente para modificar o

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

b)

no art. 113, estatui-se que “ os negócios jurídicos

devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração” {função interpretativa da boa-fé
2

objetiva); no sentido da referida norma, interpretar o con­
trato segundo a boa-fé quer dizer interpretá-lo
“ onestamente, secondo un critério di correttezza e lealtà,
in modo tale da tutelare i ragionevoli affidamenti di
3

ciascuna parte sul significato delTaccordo...”

negócio jurídico querido pelos contratantes, mas para integrá-lo. Nesse
sentido, entende-se que o princípio da boa-fé objetiva é utilizado para
realizar uma interpretação integrativa ou completiva, pois serve “ para o
juiz introduzir na relação contratual obrigações e deveres que nela não
figuravam originariamente, mas que “ a boa-fé” e os usos observados nos
negócios justificam” (FERRAND, Fréderique. Op. cit., n° 287, p. 302).
2

3

0 princípio da boa-fé, diante da vontade contratual declarada, propicia a
chamada interpretação normativa, que nada acrescenta ao contrato, mas
serve para definir “ o sentido objetivo da declaração” necessário para
preservar os interesses do destinatário da manifestação volitiva, visto que
este confiou no sentido literal da declaração e este define o conteúdo da
declaração. Segundo a boa-fé objetiva, a interpretação não é daquilo que
o declarante realmente quis declarai; mas do que o destinatário pôde le­
gitimamente considerar como querido pelo declarante, em face do con­
teúdo de sua declaração. Para isso, o juiz recorrerá aos critérios objetivos
da boa-fé (confiança, e usos nos negócios). Só assim “ a confiança do des­
tinatário” naquilo que foi declarado será protegida (FERRA ND ,
Fréderique. Op. cit., n° 286, pp. 301-302).
DIENER, Maria Cristina. II contratto in generale, Milano, Giuffrè, 2002,
n° 6.3, p. 471.

22

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

c)

no art. 187, reprime-se, como ato ilícito, a condu­

ta do titular de um direito, que, no exercê-lo, “ excede ma­
nifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico
ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (função
limitativa da boa-fé objetiva, como meio de controlar o
exercício do direito em busca de impedir ou sancionar o
4

abuso do direito). Sendo ato ilícito o abuso de direito,
quando este se configurai; o princípio da boa-fé conduzirá
à nulidade, total ou parcial, do contrato, sem prejuízo da
reparação do dano sofrido pela vítima.
Em todas essas diversas situações, contudo, a boafé objetiva cinge-se ao disciplinamento ético do compor­
tamento dos contratantes, um em relação ao outro. Não se
pode, a rigor, classificar o princípio sub examine como
integrante da função social do contrato.

4

5

A invocação da boa-fé objetiva serve para impedir o abuso de direito, isto
é, serve para interditar o exercício do direito desviado de seu objetivo
inicial, fixado pela lei ou pelo contrato. No direito alemão, “ aquele que é
vítima do exercício abusivo de um direito pode, em defesa, fazer valer o §
242 BGB, para evitar os inconvenientes e os efeitos nocivos desse exer­
cício” (FERRAND, Fréderique. Op. cít., n° 291, p. 306).
0 princípio da boa-fé, no direito alemão (§ 242 BGB) tem sido utilizado
tanto para a revisão do contrato como para sua rescisão (FERRAND,
Fréderique. Op. cit., n° 292, p. 306).

23

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

O que se pode afirmar é apenas que as partes, tanto
nas tratativas como na consumação e na execução, bem
como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumpri­
do (responsabilidade pós-obrigacional), sujeitam-se aos
ditames da boa-fé objetiva como fator basilar da interpre­
tação do negócio e da conduta negociai. “ Dessa forma,
avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade
pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a
pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a
atividade do juiz na aplicação do direito ao caso concre­
to” , porque não encontrará apenas na norma legal o tipo
normativo a aplicar ao caso concreto, mas terá de descer
até aos usos e costumes locais para definir a eticidade e,
conseqüentemente, a licitude do comportamento dos con­
tratantes, e ainda para bem definir o conteúdo da relação
obrigacional.

6

VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., loc. cit.

24

Capítulo V
Influên cia

da

o D estino

E ticidade
do

sobre

C ontrato

A idéia de boa-fé objetiva teve acesso ao direito
civil há mais de um século por meio do Código Civil
alemão, e, depois de passar pelo Código italiano e de
receber o respaldo doutrinário de todo o século X X ,
veio a ser consagrada pelo atual Código Civil do Bra­
sil, editado em 2002.
E ssa boa-fé objetiva, que surgiu para quebrar a frie­
za das noções positivistas e egoísticas da autonomia da
vontade no domínio do contrato, teve como inspiração a
b u sc a de in terp retar a con ven ção de modo a
compatibilizá-la com os anseios éticos do meio social em
que o contrato foi ajustado. Não se tratava de, em nome
da eticidade, encontrar um meio de alterar o contrato
criado pela vontade negociai das partes. O que se inten­
tava, em nome dos princípios morais dominantes na so­
ciedade, era preencher lacunas e superar dificuldades
de interpretação da vontade declarada, por preceitos que

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

pudessem permitir a inteligência e a execução do con­
trato segundo a hipotética vontade das partes, aferida
pelos padrões morais dominantes no meio social ao tempo
do ajuste negociai.
a

E sobretudo no âmbito do efeito das convenções
que a boa-fé interfere. 0 que o juiz deve dar à parte do
contrato é aquilo que se admite, sem prévia e expressa
convenção em contrário, como sendo o que usualmente
se pretende em negócios da espécie. Vale dizer: do con­
trato, portanto, resultam, independentemente de con­
venção expressa, todos os deveres e obrigações que
decorrem, diretamente da “ natureza do contrato segun­
do a lei e os usos sociais e segundo o respeito devido à
boa-fé” /
De um lado, portanto, o que prevalece na interpreta­
ção de um contrato é o sentido que usualmente o ajuste
teria na ótica do meio social, se nenhuma ressalva clara
se fez na convenção. Em outros termos: o contratante tem,
segundo a boa-fé objetiva, que se sujeitar a reconhecer os

1

DANZ, E. L a interpretación de los negocios, 3a ed., trad. espanhola,
Madrid, Editorial Rev. de Derecho Privado, § 19, p. 197.

26

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

usos sociais, se não manifestou inequivocamente perante
a outra parte sua vontade divergente.

2

O campo propício para aplicar-se a boa-fé objetiva é
o das declarações imprecisas ou lacunosas. Nestes casos,
o juiz terá de interpretar a declaração de vontade das par­
tes “ como a entenderiam as pessoas corretas e como es3

tas procederiam em relação a ela” .

O princípio da boa-fé despreza a malícia da parte que
se valeu de evasivas para criar convenções obscuras ou
duvidosas e posteriormente procurar; de forma maliciosa,
obter vantagens incomuns em negócio da espécie. Esse
tipo de manobra é inócuo, porque o juiz, frente ao contra­
to, somente aceitará uma interpretação que seja harmôni­
ca com as “ intenções de uma pessoa correta e honesta” . 0
juiz não dará cobertura à astúcia ou à má-fé e interpretará
o negócio de modo com que se cumpram “as intenções das
4

pessoas corretas” .

2

3
4

DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 197, “ La interpretación segun la buena fe
no es ni más ni menos que la que se inspira en los usos sociales” (idem,
p. 198).
DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 201.
DANZ, E. Op. cit., § 19, p. 202.

27

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Como o juiz não tem o poder de substituir ou modifi­
car o acordo de vontades formador de contrato, o que lhe
cabe, ao aplicar o princípio da boa-fé objetiva, é:
a) interpretar o contrato para preencher suas lacu­
nas ou superar suas imprecisões, reconhecendo obrigações
e direitos que seriam usuais nos negócios da espécie, se­
gundo os padrões observados pelas pessoas corretas no
meio social em que o negócio jurídico se aperfeiçoou; ou
b) negar efeito, no todo ou em parte, ao contrato, quando
a boa-fé tiver sido evidentemente superada pela má-fé, pois
a conduta imoral quando traduzida em convenção expressa é
causa de nulidade do negóciojurídico, ou da cláusula negpcial,
quando esta puder ser destacada, sem prejuízo do restante
da convenção (Código Civil, arts. 166, II, 883 e 184).
Não se presta a teoria da boa-fé objetiva para
credenciar o juiz a alterar a substância do contrato, ainda
5

6

Com a interpretação segundo a boa-fé procura-se definir justamente o
conteúdo do acordo formado entre as partes, à luz de dados objetivos de
valor ético: pesquisa-se a razoável expectativa ou confiança de uma parte
sobre o acordado com a outra. Coisa diversa é a operação integrativa se­
gundo a boa-fé. Então já se conhece o conteúdo do acordo, e o que se faz
é agregar a esse conteúdo determinações de fonte legal, que possam com­
pletar ou superar o auto-regulamento contratual (Cf. BIANCA, C. Massimo.
Diritto civile cit., vol. III, n° 213, p. 425).
As cláusulas abusivas se apresentam como violadoras de normas impe­
rativas, quais sejam as que exigem um conteúdo honesto para o contrato.
Quando impostas por um contratante ao outro, que não tem como resisti-las,

28

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

que pactuado de má-fé, por uma das partes, visto que o acor­
do de vontades continua sendo o fundamento desse tipo de
negócio bilateral. O juiz pode interpretá-lo e suprir-lhe la­
cunas, segundo os usos e costumes. Pode decotar-lhe cláu­
sulas ou condições ilícitas ou imorais. Não lhe cabe, po­
rém, a pretexto de apoiar-se na boa-fé, recriar o conteúdo
do contrato, em moldes diferentes daqueles fixados pelo
7
acordo bilateral de vontades que lhe deu origem.
E interessante notar que o novo Código Civil, quan­
do reprime o abuso do direito (art. 187), o qualifica como
ato ilícito, e quando regula a lesão, a trata como vício
invalidante do negócio jurídico (art. 171, II). Por isso, o
abuso de direito é causa de responsabilidade civil (art.
927) e motivo de nulidade do contrato ou de cláusula
contratual, por ilicitude de objeto (art. 162, II); e o efeito
a

principalmente nas operações como as de consumo, violam o direito da parte
vulnerável à “ correção nas relações contratuais” , ofendendo, portanto “ o prin­
cípio da boa-fé” . A sanção que se lhes aplica é a da “ineficácia” , no âmbito das
“nulidades relativas” (BIANCA, C. Massimo. Diritto cwile cit., vol. III, n° 191,
p. 389). Diz-se “ relativa” porque depende de decreto judicial, mas pode, no
caso de consumidores, ser proclamada de ofício pelo juiz (iídem, p. 388).
7

“ ... les clauses abusives sont interdites et nulles; le contrat reste contraignant
pour les parties, s’il peut subsister sans les clauses abusives... Ainsi le juge
devra-il annuler Tensemble du contrat e non seulement la clause abusive
qu’il contient si celle-ci apparait comme une clause essentielle du contrat”
(PUTTEMANS, Andrée. “ Le contrat de vente à Tépreuve de la protection du
consummateur” , in FORIERS, Paul Alain. Aspects récenls du droit des
contrats, Bruxelles, Édition du Jeune Barreau de Bruxelles, 2001, p. 32).

29

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

da lesão para a parte prejudicada é o direito potestativo
de promover a anulação do negócio jurídico bilateral, ca­
bendo ao contratante que dela se beneficiou a faculdade
de promover a revisão da equação contratual, se tiver a
intenção de manter o contrato (art. 158, § 2o).
O mesmo se passa com a onerosidade excessiva
superveniente, que se vê como causa de resolução manejável
pelo contratante prejudicado (art. 478), permitindo-se à parte
favorecida (réu da ação intentada pelo primeiro) utilizar a
revisão das condições do contrato, para restabelecer a
eqüitatividade e assim impedir a acolhida da resolução (art.
479). Mesmo, portanto, quando o Código reprime a lesão e a
onerosidade excessiva, não o faz para diretamente abrir ao
prejudicado e ao juiz a possibilidade imediata da revisão ju­
dicial nos termos do contrato. Se o outro contratante, em prin­
cípio, não tomar a iniciativa da revisão, o caso, em regra, ha­
verá de ser solucionado por meio da anulação ou resolução
do contrato, no todo ou em parte.

8

8

“ É preciso lembrar que, seguindo o modelo italiano, o novo Código Civil considera que só se justifica a resolução por onerosidade excessiva que incide sobre
um dos contratantes, quando também ocorre uma extrema vantagem para o
outro, admitindo que haja revisão se o réu, na ação de resolução, modificar
eqüilcuivamenle as condições do contrato” (WALD, Amoldo. “A evolução do
contrato no terceiro milênio e o novo Código Civil” , ALVIM, Arruda, et ai. As­
pectos controvertidos do novo Código Cwil, São Fbulo, RT, 2003, p. 73).

30

C a p í t u l o VI
F

unção

S

ocial

do

C

ontrato

Tema que freqüentemente é envolvido na análise do
princípio ético dos contratos (boa-fé objetiva), mas que
com ele não se confunde, é o da função social que hoje se
atribui aos negócios contratuais.
A função social do contrato consiste em abordar a
liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade
(terceiros) e não apenas no campo das relações entre as
partes que o estipulam (contratantes). Já o princípio da
boa-fé fica restrito ao relacionamento travado entre os
próprios sujeitos do negócio jurídico.

1
2

“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato” (Código Civil - 2002, art. 421).
Quando o art. 422 do Código Civil de 2002 impõe a observância dos prin­
cípios de probidade e boa-fé, os endereça, claramente, aos contratantes,
no que diz respeito aos termos de conclusão e execução do contrato, ou
seja, aos deveres que entre si devem ser observados.

HUMBERTO THEODOROJÚNIOR

Nessa ótica, sem serem partes do contrato, tercei­
ros têm de respeitar seus efeitos no meio social, porque
tal modalidade de negócio jurídico tem relevante papel
na ordem econômica indispensável ao desenvolvimento
e aprimoramento da sociedade. Têm também os tercei­
ros direito de evitar reflexos danosos e injustos que o con­
trato, desviado de sua natural função econômica e jurí­
dica, possa ter na esfera de quem não participou de sua
pactuação.

3

3

“ 0 que se revela, nesse passo, é a mitigação do princípio da relativi­
dade dos efeitos do contrato, consagrado em nosso sistema contratual,
mas que se encontra em xeque, na sua perspectiva dogmática, espe­
cialm ente em relações que tocam o m ercado (vide, a propósito,
LORENZETI, Ricardo. Fundamentos do direito privado, São Paulo,
RT, 1998, p. 537). É um fenômeno das relações contratuais de m as­
sa. A ssim , o sentido do in teresse objetivo na relação contratual
interprivados se torna mais evidente naquelas que trazem implica­
ções ao mercado relevante, e, de outra banda, notadamente esmaecido,
na medida em que se defronta com um contrato de efeitos restritos às
partes. Só o caso concreto poderá elucidar tal conotação, sendo inviável,
a priori, colorir a relação jurídica negociai com o interesse coletivo”
(NALIN, Paulo. “A função social do contrato no futuro Código Civil
Brasileiro” , Revista de Direito Privado, São Paulo, RT, vol. 12, p. 54,
out.-dez./2002).

32

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Reconhece-se, de longa data, e não apenas nos tem­
pos atuais, que os contratantes, embora livres para ajus­
tar os termos da convenção, deverão agir sempre dentro
dos limites necessários para evitar que sua atuação
negociai se tome fonte de prejuízos injustos e indesejá­
veis para terceiros.
0 Estado democrático de direito, em seus moldes
atuais, evita participar diretamente na produção e circu­
lação de riquezas, valorizando, como já se expôs, o traba*

lho e a iniciativa privados. E, com efeito, na livre inicia­
tiva que a Constituição apoia o projeto de desenvolvimento
econômico que interessa a toda sociedade. Não é, contu­
do, apenas a livre iniciativa, o único valor ponderável na
ordem econômica constitucional. 0 desenvolvimento eco­
nômico deve ocorrer vinculadamente ao desenvolvimento
social. Um e outro são aspectos de um único desígnio, que,
4

É bastante nítida a preocupação social do legislador ao se afastar do prin­
cípio da relatividade dos contratos, quando impõe a responsabilidade pelo
dano causado ao consumidor não apenas ao fornecedor que com ele con­
tratou, mas a todos os integrantes da cadeia de produção e circulação (CDC,
art. 12); e também quando estende a proteção contra os defeitos do pro­
duto, responsabilizando o fornecedor perante qualquer vítima que o te­
nha consumido, e não apenas em face daquele com quem contratou o
fornecimento (CDC, art. 14). No mercado de consumo, exige-se ampla­
mente um comportamento social adequado, que vai muito além dos limi­
tes tradicionais ditados pela relatividade das obrigações contratuais.

33

HUMBERTO THEODOROJÚNIO R

por sua vez, não se desliga dos deveres éticos reclamados pelo
princípio mais amplo da dignidade humana, que jamais pode­
rá ser sacrificado por qualquer iniciativa, seja em nome do
econômico, seja em nome do social. Nada, com efeito, justifica
o tratamento da pessoa humana, no relacionamento jurídico,
como coisa ou como simples número de uma coletividade.
A ordem constitucional de nossos tempos, por isso,
evita o intervencionismo gerencial público no processo
econômico; deixa de atribuir ao Estado a exploração dire­
ta dos empreendimentos de ordem econômica; mas tam­
bém não pode permitir que em nome da liberdade negociai
a força econômica privada seja desviada para empreendi­
mentos abusivos, incompatíveis com o bem estar social e
com os valores éticos cultivados pela comunidade.
Sob o predomínio do Estado liberal, o contrato pode
ser visto como fonte criadora de direito, ad instar da pró­
pria lei (pacta sunt servanda), como, v.g., afirmava
. 5

KELSEN, em sua noção positivista do fenômeno negociai.

5

“ Partindo para a seara privatística, segundo KELSEN, o acerto contratual
funciona como fato criador do direito, uma vez que, quando os contratan­
tes avençam uma compra e venda, por exemplo, criam uma norma espe­
cífica, consoante a qual o contratante ‘A’ deverá ter conduta X e o contra­
tante ‘B’, conduta Y. 0 positivismo admite que os indivíduos possam
regu lar su a s açõ es m útuas dentro do âm bito de p o ssib ilid a d e s
oportunizado pelas normas jurídicas gerais. Tal regulação é propiciada
por intermédio das normas individuais jurídico-negociais, as quais não

34

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

O Estado social, porém, não se alheia aos problemas que
o abuso da iniciativa contratual pode gerar no meio so­
cial em que os efeitos da convenção privada irão reper­
cutir. Se algum dano indevido a terceiro ou à coletivida­
de for detectado, a autonomia contratual terá sido
exercitada de forma injurídica. Não poderá o resultado
danoso prevalecer Ou o contrato será invalidado ou o con­
tratante nocivo responderá pela reparação do prejuízo
acarretado aos terceiros.
De uma forma ou de outra, o contrato desviado de sua
função social não ficará livre de uma sanção jurídica, pois
sua prática incursiona pelo terreno da ilicitude.

são normas autônomas, existindo em combinação com as normas gerais
fixadoras de sanções” (NOVAIS, Elaine Cardoso de Matos. “ 0 contrato
em Kelsen e Luhmann” , Revista de Direito Privado, São Paulo, vol. 11, p.
125, jul.-set./2002).

35

C a p í t u l o VII

A F u n ção S o c ia l do C o n tr a t o
Segundo

a

R egulam en tação

do

Novo C ó d ig o C iv il

A inovação operada pelo Código de 2002, no campo
dos princípios contratuais concentrou-se, fundamental­
mente, em dois dispositivos: os arts. 421 e 422. Neste
último deles, proclamou-se o princípio ético, a nortear a
conduta interna do negócio jurídico, ou seja, exigiu-se dos
contratantes o dever de concluir, interpretar e executar o
contrato segundo as regras da lealdade e boa-fé. Com isso,
o novo Código foi fiel ao propósito de manter uma das li­
nhas de orientação proclamadas pelos organizadores do
projeto de renovação da legislação civil brasileira, qual
seja, o da eticidade. Já no primeiro dos dispositivos lem-

1

Como explica o Prof. MIGUEL REALE, o novo Código, diferentemente do
Código de 1916, “ muito avaro ao referir-se à eqüidade, à boa-fé, à pro­
bidade” , é, ao contrário, “ pródigo em inserir, nos mais diversos aspec­
tos das relações civis, a exigência da eticidade nas condutas, como um
verdadeiro dever jurídico positivo” (REALE, Miguel. 0 projeto de Có­
digo Civil —situação atu al e seus problema\s fundam entais, p. 8, apud

HUMBERTO THEODOROJÚNIO R

brados, proclamou-se, em termos genéricos, o compromis­
so de todo o direito dos contratos com a ideologia consti­
tucional de submeter a ordem econômica aos critérios
sociais, mediante a harmonização da liberdade individu­
al (autonomia da vontade) com os interesses da coletivi­
dade (função social). Princípio que, na elaboração do Pro­
jeto, recebeu o nome de princípio da socialidade.
Em face dessa estrutura da codificação inovada, a
conceituação de função social do contrato não deve ser
tão genérica que abranja tanto o comportamento interno
dos contratantes entre si, como o comportamento exter­
no deles, perante o meio social em que o negócio projeta
seus efeitos.
Não é que se deva minimizar a importância do prin­
cípio ético ou de inferiorizá-lo diante do princípio social.
Ambos são imprescindíveis ao tratamento jurídico moder­
no do contrato. Cada um, porém, se instala em terreno

MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teó­
ricas do Novo Código Civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 133).
2

“ Se a eticidade está no fundamento das regras civis, dúvidas não há de
que o Direito Civil em nossos dias é também marcado pela socialidade,
pela situação de suas regras no plano da vida comunitária” (MARTINSCOSTA, Judith, BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes cit., p. 144).

38

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

próprio e bem lim itado, até mesmo para que sua
conceituação não se dissipe em excessiva generalidade,
que não se presta, obviamente, para prestigiar a figura
jurídica nem para emprestar-lhe maior utilidade prática.
Quando o instituto é enfocado e analisado com per­
feita segurança em tomo de seu objeto e de seu objetivo, o
jurista logra, sem dúvida, resultados técnicos muito mais
proveitosos, seja pelo prisma científico e conceituai (teó­
rico), seja no tocante à extração de conclusões úteis para a
sua aplicação operacional (prática).
Quando há um século o Código Civil alemão afastouse do positivismo do velho Código francês, para introdu­
zir o dado ético (boa-fé) na sistemática do contrato, certa­
mente sofreu influências do pensamento social que, então,
já questionava o individualismo egoísta e estéril do Esta­
do liberal. Não se imaginava, contudo, atribuir uma fun-

3

Reconhece-se que “ ambas - eticidades e socialidade - constituem pers­
pectivas reversamente conexas, pois as regras dotadas de alto conteúdo
social são fundamentalmente éticas, assim como as normas éticas têm
afinidade com a socialidade” (MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO,
Gerson Luiz Carlos. Diretrizes cit., p. 131). Por isso, “ certas regras são
de difícil classificação entre a eticidade e a socialidade” , como se passa
com as vedações de atos emulativos, desviados de sua função, em tema
de direitos reais (idem, p. 143).

39

HUMBERTO THEODOROJÚNIOR

ção social a um instituto privado e restrito ao relaciona­
mento dos contratantes. Tanto assim que, mesmo após a
previsão da boa-fé e lealdade como exigências do compor­
tamento contratual, continuou a prevalecer o princípio de
sua relatividade.

4

Foi bem mais recente o movimento doutrinário em
tomo do tratamento social do contrato, que se originou na
França e cuja preocupação era precisamente a análise do
negócio jurídico em face de terceiros. Nessa altura, o
enfoque era mais voltado para a ilicitude do que propria­
mente para a força contratual. Chegava-se à conclusão de
que o abuso de direito, em terreno algum, deveria ser to­
lerado, e tampouco no domínio do contrato. A liberdade
de contratar, nessa ótica, não poderia redundar em prejuí­
zos injustos para terceiros e para a sociedade em geral.
0 que surgiu desses estudos da interferência do con­
trato no meio social foi a sistematização dos denomina-

4

Do § 305 BGB se extraem os princípios da liberdade contratual e o da
relatividade do contrato: “ Ce demier garantit que les rapports d’obligation
ne peuvent en príncipe être créés, modifiés ou supprimés qu’entre les
intéressés; les tiers qui n’ont pas participé, par 1’expression de leur
vonlonté, à 1’acte juridique ne peuvent se voir atribuer ni droits, ni
obligations du fait de 1’acte juridique auxquels ils sont étrangers”
(FERRAND, Fréderique. Op. cit., n° 296, p. 311).

40

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

dos “ efeitos externos das obrigações” . A conseqüência
imediata se fez sentir na flexibilização que se teve de ad­
mitir para o clássico princípio da relatividade dos efeitos
do contrato.
Quando o art. 421 do novo Código brasileiro fala em
junção social para o contrato está justamente cogitando
dos seus efeitos externos, isto é, daqueles que podem re­
percutir na esfera de terceiros.

5

“ 0 credor não pode, é certo, exigir a prestação devida senão do obrigado.
Mas todo o terceiro que tivesse conhecimento da relação creditória seria
(juridicamente) obrigado a respeitá-la, não lhe sendo lícito induzir o de­
vedor a faltar ao cumprimento, celebrar com ele negócio que o impedisse
de cumprir, nem destruir ou danificar a coisa devida.” Embora divergin­
do de toda sua extensão, ANTUNES VARELA atesta a existência da tese
(Das obrigações em geral, 10a ed., Coimbra, Almedina, 2000, vol. I, n°
44, pp. 175-176). Na dicção de RITA AMARAL CABRAL, na doutrina
contemporânea sobre a denominada “ eficácia externa do contrato, “ acei­
ta-se, pacificamente, que a circunstância de os sujeitos de um negócio
não poderem convencionar a obrigação de prestar por terceiros não eqüi­
vale àquela outra que se traduz em impor a estes últimos que respeitem
as obrigações validamente acordadas, não dificultando ou tomando im­
possível a respectiva observância pelas partes” (“A tutela delitual do di­
reito de crédito” , in Estados em homenagem ao Professor Doutor Manoel
Gomes d a Silva, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lis­
boa, 2001, p. 1.027).

41

C a p í t u l o VIII
B

ases

C

onceituais
do

C

da

F

unção

S

ocial

ontrato

8.1. O Tema no Direito Positivo
A novidade do tema trazido a debate pelo art. 421
do atual Código Civil brasileiro, ainda não permitiu
que a doutrina definisse, com a desejada precisão, as
b a se s co n ceitu ais da fu n ç ã o so c ia l do contrato,
traçada, normativamemte, pela lei como limite da li­
berdade de contratar:
“A liberdade de contratar será exercida em ra­
zão e nos limites da função social do contrato”
- dispõe o art. 421 do Código Civil de 2002.
Para uns, a função social estaria localizada no pro­
pósito de colocar o interesse coletivo acima do interesse
individual, o que, no domínio do contrato, implicaria a
valorização da solidariedade e cooperação entre os contra­

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

tantes. A base da função social do contrato estaria no prin­
cípio da igualdade, o qual atuaria, in casu, para superar o
individualismo, de modo a fazer com que a liberdade de
cada um dos contratantes “ seja igual para todos” . Seria a
idéia de igualdade na dignidade social ou na liberdade
“ para todos” , que faria com que o contrato, outrora con­
cebido de maneira individualista, possa passar a exercei;
na sociedade, uma “função social” .
Ainda nessa linha que invade o relacionamento in­
terno travado entre as partes contratantes para neles di­
visar a função social do contrato, é a lição recente de PAU­
LO NALIN, para quem “a solidariedade (valor) e a boa-fé
objetiva (princípio), o segundo fundado no primeiro, se
apresentam como âncora teórica segura para se descrever
a função social do contrato” .
Para PAULO NALIN, na verdade, a função social man ifestar-se-ia em dois n íveis: no intrínseco e no
extrínseco. Ou seja: seu perfil extrínseco (o contrato em face
1
2

3

HIRONAKA, Giselda Novaes. “A função social do contrato” , Revista de
direito civil, 45/141.
F E R R E IR A , Carlos Alberto Goulart. “ Equilíbrio contratual” , in
LOTUFO, Renan (Coord.) et al. Direito civil constitucional, São Paulo,
Max Limonad, 1999, p. 112.
NALIN, Paulo. Op. cit., vol. 12, p. 56.

44

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

da coletividade) rompe com o princípio clássico da relativi­
dade dos efeitos do contrato. Passa a teoria contratual a preo­
cupar-se, também, com as repercussões do negócio jurídico
bilateral no largo campo das relações sociais.

4

Já no aspecto intrínseco (o contrato visto como rela­
ção jurídica entre as partes negociais), a função social es­
taria ligada à observância dos princípios da igualdade ma­
terial, eqüidade e boa-fé objetiva, por parte dos contratantes,
“ todos decorrentes da grande cláusula constitucional de
solidariedade, sem que haja um imediato questionamento
acerca do princípio da relatividade dos contratos” .
Fazer, porém, incidir a função social do contrato no
terreno da promoção da igualdade das partes leva o pro­
blema para um dilema ou até mesmo para uma contradi­
ção insuperável. Função quer dizer papel que alguém ou
algo deve desempenhar em determinadas circunstâncias.

4

5
6

“ 0 contrato em tal desenho passa a interessar a titulares outros que não
só aqueles imediatamente envolvidos na relação jurídica de crédito”
(NALIN, Paulo. Op. cit., p. 56).
NALIN, Paulo. Op. cit., loc. cit.
No mundo dos negócios, “ as partes, na prática, concorrem - e o direito não
veda, em relações paritárias, que concorram - entre si na aquisição e ma­
nutenção de posições prevalentes e de proteção, o que é da essência das
relações negociais. 0 comprador deseja o menor preço, o vendedoi; o maioi;
e não há como esperar que renunciem a tais interesses, que são da lógica do

45

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Falar em função, portanto, corresponde a definir um obje­
tivo a ser alcançado. Por exemplo: à jurisdição cabe a fun­
ção de compor conflitos, ao legislativo, a de editar normas
jurídicas, à administração, a de gerir a coisa pública etc.
Dessa maneira, afirmar que o contrato tem a função de
promover a igualdade dos contratantes eqüivale a dizer que
esse tipo de negócio tem como objetivo fazer com que as
partes “ sejam iguais” . Ora, o contrato jamais terá seme­
lhante objetivo porque não se trata de instrumento de as­
sistência ou de amparo a hipossuficientes ou desvalidos.
0 único e essencial objetivo do contrato é o de pro­
mover a circulação da riqueza, de modo que pressupõe
sempre partes diferentes com interesses diversos e opos­
tos. Para harmonizar interesses conflitantes, o contrato se
dispõe a ser útil na definição de como aproximá-los e darlhes uma saíd a negociai. Nunca, todavia, o interesse do
vendedor será igual ao do comprador, o do mutuante igual
ao do mutuário, o do locador igual ao do locatário, o do
empreiteiro igual ao do dono da obra e assim por diante.

negócio” ... “ Sustentar o contrário traduz puro romantismo, ao qual as rela­
ções patrimoniais e a prática contratual não podem se adaptar” (TEPEDINO,
Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da Constituição em relação
à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consumidor e no Código Ci­
vil” , Revista d a EM ERJ, vol. 6, n° 23, pp. 148-149,2003).

46

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Quem visa ao lucro, obviamente, não pode ser igual a quem
busca o uso ou a propriedade da coisa alheia. O lucro do
comerciante (fornecedor) não tem como ser igual à vanta­
gem que o comprador espera obter com o uso do bem ad­
quirido. As coisas são tão heterogêneas que não chegam a
oferecer parâm etro algum para cotejo. Daí a
imprestabilidade da tese de que o contrato teria a função
social de igualar os contratantes. Somente sendo diferen­
tes e exercendo interesses opostos, as pessoas praticarão o
contrato, como instrumento naturalmente destinado àfun­
ção específica de realizar a circulação dos bens patrimoniais
entre pessoas diferentes e que atuam com objetivos distin­
tos no relacionamento jurídico estabelecido.
Como lembra GUSTAVO TEPEDINO, em nome dos prin­
cípios éticos, é, por exemplo, absolutamente “ irreal e desne­
cessário” exigir do locatário e do locador que tenham a mesma
postura acerca da majoração ou redução do aluguel. Não ape­
nas porque os interesses em jogo são individuais e privados
como principalmente porque “a persecução de interesses con­
trapostos não é empecilho para a construção de um ambiente
7

contratual ético e compatível com a ordem jurídica” .
7

TEPEDINO, Gustavo, SCHREIBER, Anderson. “ Os efeitos da Consti­
tuição em relação à cláusula da boa-fé no Código de Defesa do Consumi­
dor e no Código Civil” , Revista da EM ERJ, vol. 6, n° 23, p. 148, 2003.

47

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Em linha de maior precisão do conceito de função social
do contrato, se postam os que situam esta função apenas no
relacionamento externo dos contratantes com terceiros, ou seja,
com o meio social. Para o Prof. ANTÔNIO JUNQUEIRA DE
AZEVEDO, a função social do contrato deve ser extraída do
art 170, caput, da Constituição da República, de modo que os
contratos devem estabelecer-se numa “ordem social harmô­
nica” , visando inibir qualquer prejuízo à coletividade, por con­
ta da relação estabelecida. Assim a atividade contratual, em
face de terceiros, para não infringir a regra que reprime o ato
ilícito (art 159 do Código Civil, de 1916), deve apresentar-se
como um comportamento social sempre adequado.
Nesse enfoque, o terreno próprio para cogitar-se da fun­
ção social do contrato é o da modernização do antigo e infle­
xível princípio da relatividade dos contratos. Os problemas
do comportamento ético entre os próprios contratantes são
cuidados por outro princípio novo do direito contratual, que
vem disposto no art. 422, do novo Código Civil, e não naque­
le que implanta a função social do contrato (art. 421).
Se o legislador cuidou de disciplinar separadamente
os dois princípios foi porque lhes reconheceu individua­
lidade. Não cabe ao intérprete confundi-los, reduzindo
todos a um só regime e a uma única justificação teórica.
8

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “ Princípios do novo direito contratual
e desregulamentação do mercado (parecer)” , cit., RT, 750/117.

48

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Sem preocupar-se com a identificação de um e outro,
acaba-se por endeusar a função social erigindo-a à condi­
ção de uma panacéia indefinida e indefinível, prestante a
solução dos mais díspares problemas, com graves riscos
para a segurança jurídica e com inequívocos comprometi­
mentos para o desenvolvimento econômico, sem o qual não
se pode estruturar o desenvolvimento social no moderno
9
Estado Democrático de Direito.
Empregando-se maior rigor científico nas indagações
histórico-culturais, e evitando soluções de efeito demagó­
gico, e de modismo intelectual suspeito, pode-se prestar
serviço de muito maior relevância aos institutos jurídicos
em análise e aos verdadeiros interesses sociais em jogo.
E o que pensamos se possa fazer em tomo da análise
do princípio da eticidade (onde se aplicam regras como o
da lealdade e da solidariedade entre os contratantes) e do
princípio da socialidade (onde se deve preocupar com a
ordem econômica e com a ordem social, assim como com
a intervinculação entre ambas, tudo no plano exterior ao
9

Não se pode, por exemplo, proteger exageradamente os consumidores, porque
“ la surprotection risque de perpétuer la situation de faiblaisse dans laquelle se
trouve la plupart des consommateurs. Elle risque aussi d’être abusivement
utilisée par les consommateurs les plus malins” . Além disso, a proliferação de
regras excessivamente protetivas pode derrogar o princípio da liberdade do co­
mércio e da indústria (princípio da livre iniciativa). “ Dn’est pas bon dencombrer
le droit d’une multitude de textes qui risquent, ou de n’être pas appliqués ou,
s’ils le sont, de paralyser 1’activité économique” (CALAIS-AULOY, Jean,
STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation cit.yn° 22, p. 20).

49

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

relacionamento travado entre os contratantes, ou seja, no
plano do impacto do contrato com terceiros ou com o meio
social em sentido mais amplo).
a

E de todos sabido que a teoria atual do contrato, seja
no âmbito da lei, da doutrina ou da jurisprudência, assis­
te a um grande confronto filosófico entre o voluntarismo
(clássico) e o comutativismo (moderno) ou entre o indivi­
dualismo e o solidarismo. Enquanto a primeira corrente
vê o núcleo do fenômeno na vontade, a segunda o desloca
para a cooperação entre as partes. De qualquer maneira,
sua função é sempre a de criar obrigações e direitos entre
elas. Deveu-se, por outro lado, ao solidarismo, a introdução
na área do contrato das preocupações com o equilíbrio, a
proporcionalidade e a pioscrição do abuso no relacionamen­
to contratual. Essas novas facetas do direito contratual ma­
nifestam-se, porém, na linha dos princípios e não do objetivo
perseguido pelo contrato, que continua sendo a circulação da
riqueza, sob garantia de segurança jurídica. Mas, uma circu­
lação que a própria economia incita aos contratantes a fazêla sob um figurino de cooperação e confiança mútua.

10

JESTAZ, Philippe. “ Rapport de synthèse. Quel contrat pour demain?” ,
in JAMIN, Christophe, MAZEAUD, Denis. L a Nouvelle Crise du Contrat,
Paris, Dalloz, 2003, p. 253.

50

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Em suma, para delimitar o campo de atuação dos dois
novos princípios consagrados pelo Código Civil de 2002
—a boa-fé objetiva e a função social do contrato —impõese acentuar o seguinte:
a) ofende-se o princípio da boa-fé quando o contrato,
ou a maneira de interpretá-lo ou de executá-lo redundam
em prejuízo injusto para uma das partes;
b) ofende-se a função social quando os efeitos exter­
nos do contrato prejudicam injustamente os interesses da
comunidade ou de estranhos ao vínculo negociai.

8.2. A Lição Extraída do Direito Comparado
0 direito italiano, que sabidamente serviu de molde
para a renovação da legislação civil brasileira, já amadu­
receu sobre o tema dos novos princípios do contrato e esa

pecialmente sobre sua função social. E por isso impor­
tante conhecer o que a doutrina italiana construiu a seu
respeito. GIOYANNI IUDICA e PAOLO ZATTI, em
obra recentíssima, retratam com precisão o entendi­
mento esposado pelo direito privado na Itália, desta­
cando o seguinte:

51

HUMBERTO THEODOROJÚNIOR

A)

oprincípio da boa-fé impõe o “clima” que o legislador

entende deva prevalecei; como regra fundamental em todas as
fases de contratação e realização do contrato, “ clima” que de­
verá ser implantado e respeitado pelas partes contratantes:
“ N e lle tra tta tiv e e n e lla fo rm azio n e
d elV acco rd o le p a rti sono ten u te a
co m p o rtarsi secon do bu o n a fe d e (art.
1.337)... La buona fede è anche il critério
fondomentale per Vinterpretazione dei con­
trato (art. 1.366), cioè per quelFoperazione
con cui si sta b ilisc e il sign ificato delle
m an ifestazion i di volontà che form ano
1’accordo contrattuale... Questa tendenza si
completa e si rafforza con la norma delFart.
1.375, che impone alie parti una condotta di
buona fede nell’esecuzione dei contratto” .
0 princípio da boa-fé objetiva, no domínio do direito
contratual, para a doutrina italiana, resume-se no “ dovere

11

IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio e regole dei dirittoprivato,
Padova, CEDAM, 2002, pp. 272-273.

52

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

di correttezza” , que tem de ser guardado pelas partes do
contrato. As partes sujeitam-se ao princípio da eticidade,
ou seja, desde as tratativas até a execução, a conduta
exigida dos contratantes —um em relação ao outro —é a
das “ pessoas honestas e leais” . A boa-fé, portanto, esta­
belece o dever de correção para o devedor e o credor, in­
distintamente. “ La buona fede è una fonte di integrazione
degli effetti dei contratto” .
B)

12

Ajunção social do contrato corresponde à neces­

sidade sentida pelo Estado moderno de limitar a autono­
mia contratual, em face da exigência social de “garantirre
interessi generali o colettivi” que não se satisfaziam den­
tro da sistemática do Estado Liberal. A liberdade de con­
tratar, nessa ordem de idéias, não pode contrastar com a
utilidade social em temas como segurança, liberdade,
dignidade humana, devendo sobrepor à autonomia
contratual interesses coletivos como os ligados à educa­
ção, à saúde, os transportes, a utilização adequada das
fontes de energia, à tutela do meio ambiente, a proteção
a certos setores produtivos etc. Há uma reciprocidade,
nesse aspecto, entre as regras de lim itação da proprie12

IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio cit., pp. 272-273.

53

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

dade e as que restringem a autonomia contratual. Incluem-se, ainda, no âmbito das limitações da liberdade
de contratar (função social) a tutela da livre concorrên­
cia no mercado (combate aos trusts e às praxes de domi­
nação de mercado) e à tutela das partes débeis das rela­
ções de mercado (os consumidores, no que diz respeito à
propaganda enganosa, aos contratos sta n d a rd , à
contratação a distância etc.).
A principal contribuição do princípio da boa-fé para
o aprimoramento da teoria do contato situa-se no terreno
da integração: os efeitos do contrato não se limitam àquilo
que as partes expressamente pactuaram. Estendem-se,
também, a todas as conseqüências que dele decorrem se­
gundo a lei, os usos e a eqüidade. Mas a boa-fé não é ca14

paz, por si só, de alterar a convenção. Ela pode ser inva­
lidada ou complementada em função das regras éticas. 0
juiz, porém, para penetrar na regra expressa do contrato,
impondo-lhe teor diverso do querido pelo acordo de von-

13
14

IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio cit., pp. 274-275.
“ D principio di interpretazione dei contratti secondo buona fede constituisce
un mezzo di interpretazione che può essere utilizzato per accertare il
contenuto sostanziale dei contratto, ma non per ampliarlo” (Corte di
Cassazione, Itália, Dec. n° 3.480, de 09.04.1987, in CRISCUOLI, Giovanni.
II contratto, 2a ed., Radova, CEDAM, 2000, p. 354).

54

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

tades, há de se apoiar em autorização legal. “ Solo la legge,
invece, ha la forza di correggere la volontà dei privati, cioè
di imporsi non nel silenzio, ma contro una espressa
determinazione” .
Nessa ordem de idéias, o recurso à boa-fé objetiva no
domínio do contrato se dá de uma forma supletiva, quan✓

do se busca interpretar o conteúdo do negócio jurídico. E
que, pela natureza do contrato, seu objetivo é definido pelas
partes que, nesse sentido, exercem a autonomia negociai.
Se há lacuna ou imprecisão no enunciado da declaração
de vontade, atua a força integrativa da boa-fé objetiva. Se,
porém, a vontade negociai é conhecida e corresponde a um
objetivo ilegal ou imoral, não se presta a teoria da boa-fé
objetiva para corrigir a patologia do negócio. A solução darse-á pela nulidade do contrato ou das cláusulas ilícitas e
não pela alteração judicial autoritária do seu conteúdo.
Reduzida a infração da boa-fé apenas a condutas cen­
suráveis durante a execução do contrato ou depois de já con­
cluída esta, o efeito será a exigibilidade da indenização dos
prejuízos injustamente acarretados pela parte que atuou de
má-fé. 0 defeito, nessa conjuntura, instala-se sobre o com­
15
16

IUDICA, Giovanni, ZATTI, Paolo. Linguaggio cit., pp. 314-315.
CRISCUOLI, Giovanni. II contratto cit., p. 345.

55

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

portamento em si: o contrato permanece, eliminando-se
apenas as conseqüências indesejáveis da má-fé.
Na doutrina nacional, quem muito bem soube detec­
tar o terreno propício à manifestação da função social do
contrato foi CALIXTO SALOMÃO FILHO, ao divisar que
o importante, no direito moderno, tal como se passou em
relação à propriedade e à empresa, é detectar no plano do
contrato a esfera social afetada pelas relações dele
advindas. Além das obrigações estabelecidas entre as
partes pelo vínculo negociai, cabe a elas, também, uma
obrigação muito mais abrangente “ em relação à socieda­
de, que envolve a responsabilidade por todos os efeitos
sociais dessas relações livremente organizadas” . Donde:
“ Descrito dessa forma o princípio da função
social é óbvio que em matéria de contratos o
interesse desloca-se para a precisa definição
desses efeitos sociais, que nada mais são que a
identificação dos interesses de terceiros dignos
de tutela e passíveis de serem afetados pelas
relações contratuais” (destacamos).17
17

SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social do contrato: primeiras ano­
tações” , Revista de Direito Mercantilt São Paulo, Malheiros, vol. 132, p.
10, out.-dez./2003.

56

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Observa, contudo, SALOMAO FILHO que não basta
o simples envolvimento da esfera de terceiros para defi­
nir e delimitar a função social. A constatação da verda­
deira função social envolve a presença de interesses
dijusos, de par com os interesses individuais manejados
pelos contratantes. Conjugam-se, assim, em razão do con­
trato, o interesse institucional e o interesse individual,
não pelo número de pessoas envolvidas, mas em razão do
objeto. São as garantias institucionais em jogo que, estan­
do presentes, delineiam afunção social atribuída ao contrato. E, seguramente, na Constituição que se encontra a
fonte primária dos interesses institucionais (difusos e
coletivos), embora não seja a única. “A própria origem
publicista do termofunção social (...) faz com que, mes­
mo transformado, o termo se aplique a interesses que
transcendem o individual (...) (imagine-se a tutela
ambiental, por exemplo)” .18
Explica o autor porque não se deve confundir função
social do contrato com o princípio ético da boa-fé objetiva:
“Afattispecie de aplicação do princípio da fun­
ção social do contrato deve ser considerada ca18

SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 22.

57

HUMBERTO THEODOROJÚNIO R

racterizada sempre que o contrato puder afetar
de alguma forma interesses institucionais ex­
ternos a ele. Não se caracteriza, portanto, a
fattispecie nas relações contratuais internas (i. é,
entre as partes do contrato). E por duas razões.
Em primeiro lugar pela própria ligação, histó­
rica e de essência da expressão aos interesses
institucionais que, como visto, não se confun­
dem com os individuais. Em segundo porque
uma aplicação da expressão às partes contratan­
tes levaria a tentativas assistemáticas e difusas
de reequilíbrio contratual.
A tarefa de reequilíbrio contratual já está bem
atribuída a princípios como a boa-fé objetiva
(art. 422 do novo Código Civil) e cláusula rebus
sic stantibus. Andar além disso não é possível,
ao menos em base casuística. Ter por base
disparidade de poder das partes é fundamental,
desde que o reequilíbrio se faça por categorias
(como os consumidores, p. ex.). Trata-se aqui
necessariamente de uma política pública de
reequilíbrio que deve partir de iniciativas
legislativas e ter certo grau de coerência. Ad58

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

mitir um reequilíbrio difuso, além de provavel­
mente não garantir qualquer redistribuição de
riq u eza efetiv a — exatam ente por ser
assistemático —criaria situação de inseguran­
ça jurídica, extremamente danosa para os con­
tratos” .19
Ao contrário do que se passa com os deveres de boafé objetiva, que, quando ofendidos, quase sempre se resu­
mem à causa de indenização, a infringência dos interes­
ses institucionais conduz à ineficácia do contrato ou da
cláusula que os atinja.
Na correta compreensão da função social e de sua
vinculação aos interesses institucionais, não se pode re­
conhecer eficácia alguma à convenção que, por exemplo,
implique risco evidente de dano ambiental, o mesmo se
passando com os contratos entre empresas que afetem
genericamente interesses dos consumidores (“ aqui enten­
didos como a totalidade dos consumidores, o mercado de
consumo —i.é, a concorrência ou algum outro interesse
comum de todos os consumidores - , pois só aí, segundo
os critérios desenvolvidos supra, haverá interesse
19

SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 22.

59

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

institucional envolvido” ).20 Se houver reparação a fazer,
será não aos contratantes, mas ao bem institucional lesa­
do (recuperação, p. ex., do meio ambiente, proibição da
prática não concorrencial, cessação da propaganda ilícita
ou enganosa etc.). Quando, porém, vários consumidores se
reúnem para reclamar prejuízos homogêneos derivados do
mesmo produto, a defesa coletiva desses interesses indi­
viduais não tem necessariamente conotação de tutela de
interesses institucionais, por faltar a presença da reper­
cussão social ampla. Tudo se resolve na esfera patrimonial
dos interessados.21
20
21

SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 23.
Para ações coletivas de tutela de direitos individuais homogêneos, em regra
o Ministério Público não tem legitimidade, justamente porque os interes­
ses são disponíveis e não há interesse social a tutelar. “ Tratando-se de
defesa de interesses difusos, pela abrangência dos interesses, a atuação
do Ministério Público sempre será exigível. Já em matéria de interesses
coletivos e de interesses individuais homogêneos, o Ministério Público
atuará sempre que: a) haja manifesto interesse social evidenciado pela
dimensão ou pelas características do dano (mesmo o dano potencial); b)
seja acentuada a relevância do bem jurídico a ser defendido; c) esteja em
questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico. As­
sim, se a defesa de um interesse, ainda que apenas coletivo ou individual
homogêneo, convier direta ou indiretamente à coletividade como um todo,
não se há de recusar o Ministério Público de assumir sua tutela. Quando,
porém, se tratar de defesa de interesses coletivos ou individuais homogê­
neos, de pequenos grupos, sem características de indisponibilidade nem
suficiente abrangência social, pode não se justificara iniciativa do Minis­
tério Público” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos

60

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

Em síntese, “A regra da função social do contrato
adquire caráter de norma de proteção (Schutzgesetz) dos
interesses institucionais eventualmente atingidos pelo
contrato” , devendo o princípio adotado pelo Código Civil
(art. 421) “ complementar o sentido dos instrumentos pro­
cessuais de controle difuso (ex., ação civil pública), ins­
trumentos de verdadeiro controle social” .22

em juízo, 8a ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 106). J á decidiu o STJ, a
propósito, que “ a quaestio trazida à baila diz respeito a direito que, con­
quanto pleiteado por um grupo de pessoas, não atinge a coletividade como
um todo, não obstante apresentar aspecto de interesse social. Sendo as­
sim , por se tratar de direito individual disponível, evidencia-se a
inexeqüibilidade da defesa de tais direitos por intermédio da ação civil
pública” (STJ, 5a T., REsp. n° 506.457/PR, Rei. Min. Félix Fischer, ac.
18.09.2003, D JU 03.11.2003, p. 343).
22

SALOMÃO FILHO, Calixto. “ Função social...” , cit., p. 24. Nesse senti­
do, mostra-se correta a doutrina que reconhece a legitimidade ao Minis­
tério Público para promover ação coletiva em defesa de interesses indivi­
duais homogêneos, em temas como saúde e educação, em face do interesse
público em jogo, de nítidas raízes constitucionais (interesses fundamen­
tais, portanto) (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses cit., pp.
106-107). Também a jurisprudência tem assentado que “ o Ministério
Público está legitimado a defender direitos individuais homogêneos, quan­
do tais direitos têm repercussão no interesse público” (STJ, 5a T., REsp.
n° 413.986/PR, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 15.10.2002, DJU
11.11.2002, p. 266), ou seja, “ quando existente interesse social compa­
tível com a finalidade da instituição” (STJ, 4 a T., REsp. n° 168.859/RJ,
Rei. Min. Ruy Rosado, ac. 06.05.1999, Revista Forense, 350/248).

61

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

8.3. Função Social do Contrato e Proteção da
Confiança
Há no direito como um todo, e mais particularmente
no direito das obrigações, o reconhecimento universal de
que as justas expectativas dos sujeitos dos negócios jurí­
dicos merecem tutela jurídica, pois somente seria possí­
vel a convivência social se as pessoas nela envolvidas
pudessem realmente confiar em que suas expectativas
fossem de fato garantidas. Foi a crescente valorização da
confiança que levou o direito moderno a ampliar, como um
bem social, de grandeza inclusive econômica, a tutela do
consumidor, como parte débil nos negócios praticados no
mundo massificado de nosso tempo. Um direito especial
acabou sendo engendrado para implementar estratégias de
confiabilidade nas relações de consumo.23
Enquanto se tutela todo um universo de contratantes,
em seus contatos sociais e negociais com os fornecedores
de bens e serviços em massa, pode-se considerar como uma
função social do contrato de consumo garantir as expectati­

23

ZANCHET, Marília. “A nova força obrigatória dos contratos e o princípio
da confiança no ordenamento jurídico brasileiro: análise comparada entre
o CDC e o CC/2002” , Revista de Direito do Consumidor, vol. 58, p. 117.

62

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

vas geradas para os consumidores, sejam eles partes do
contrato ou simples usuários dos bens postos no mercado
de consumo. 0 fenômeno é tipicamente social.
Convém, todavia, não confundir confiança com boafé, na ordem dos princípios jurídicos. Quando se protege
a boa-fé, está se protegendo a confiança, mas pode esta ser
tutelada sem indagação alguma em tomo da boa-fé. Com
efeito, a boa-fé sempre esteve mais ligada a característi­
cas éticas e à confiança, mais relacionada à legítima ex­
pectativa, de maneira que, na boa-fé, “ as expectativas são
irrelevantes” . 0 que está em jogo é o padrão de comporta­
mento, que se exige seja probo, honesto e leal.24
Em relações travadas entre partes desiguais, como
consumidores e fornecedores, revela-se mais evidente a
presença jurídica da proteção do princípio da confiança.
Várias são as manifestações tutelares das expectativas do
consumidor; legalmente reconhecido como parte vulnerá­
vel da relação.25
No tocante aos contratos paritários do Código Civil,
não é fácil aplicar o princípio da confiança com o caráter

24
25

ZANCHET, Marília. Op. cit., pp. 128-129.
ZANCHET, Marília. Op. cit., p. 134.

63

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

de uma tutela inerente à função social. É na tutela interna
da boa-fé a ser preservada entre os próprios contratantes
que se deverá abrigar a proteção às legítimas expectati­
vas estabelecidas entre eles.26
Aplicação mais específica da teoria da confiança, no
campo do Direito Civil, ocorre com mais propriedade fora
do contrato, em situações como a da responsabilidade précontratual, quando se protegem as expectativas quebra­
das pela imotivada ruptura das negociações preliminares
(responsabilidade pela culpa in contrahendó), e nos ca­
sos em que se protege a aparência para assegurar os efei­
tos do negócio jurídico, como os praticados pelo herdeiro
aparente (Cód. Civil, art. 1.827, parágrafo único), por
mandatário (Cód. Civil, art. 686) ou sócio (Cód. Civil, art.
1.015, parágrafo único) com falta ou exorbitância de po­
deres não detectável pelo outro contratante.
26

“A proteção da confiança, por fugir do modelo legislativo clássico, exige uma
regulação mais tópica e material de tais questões, deixando de lado, em
regra, o modelo do Código Civil. Por isso, sem dúvida, é através, principal­
mente, da cláusula geral da boa-fé que se encontrarão formas de
perfectibilização da proteção da confiança nas relações entre iguais no
ordenamento jurídico brasileiro (...). 0 princípio da confiança apresenta-se
mais vinculado, ainda, no Ordenamento Jurídico Brasileiro aos princípios
de proteção do consumidor. Embora haja institutos decorrentes da proteção
da confiança nas relações entre iguais, isso ainda não se percebe no âmbito
das controvérsias judiciais...” (ZANCHET, Marília. Op. cit., p. 138).

64

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

8.4. Função Social e Causa do Contrato
Tem surgido interessantes estudos que buscam no ter­
reno da causa do contrato local adequado para detectar sua
função social e, eventualmente, o emprego de determinado
contrato fora de sua natural destinação jurídica.27 Convém,
pois, revisitar o fenômeno da causa no plano do contrato.
Nosso Código Civil não insere literalmente a causa
como requisito necessário à validade do negócio jurídico.
Limita-se a exigir que, para tanto, concorram a capacida­
de das partes, a licitude, a possibilidade e determinação
do objeto, e a regularidade da forma (Cód. Civil, art. 104).
De fato, não há necessidade de verificar a presença
da causa na enumeração dos requisitos de validade do

27

RODRIGO XAVIER LEONARDO considera que o art. 421 do Código
Civil se presta a justificar o enfoque funcional sobre a relação contratual,
capaz de propor soluções diversas daquelas que seriam apontadas a par­
tir de uma leitura estrutural, especialmente no estudo das redes contratuais.
Assim, dentro da conjuntura em que o contrato se inseriu, sua função
prático-social seria diversa da correspondente ao tipo legal singularmen­
te considerado (Cf. LEONARDO, Rodrigo Xavier. “A teoria das redes
contratuais e a função social dos contratos: reflexões a partir de uma re­
cente decisão do Superior Tribunal de Justiça” , Revista dos Tribunais,
vol. 832, pp. 100-111; RENTERÍA, Pablo. “ Considerações acerca do
atual debate sobre o princípio da função social do contrato” , in MORAES,
Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâ­
neo, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pp. 297 e segs.).

65

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

negócio jurídico, pois, afinal, não é ela um elemento es­
sencial do negócio como são aqueles enumerados no art.
104 do Código Civil. “A causa é um requisito de outra
oídem, é um quid que ilumina o contrato na sua dimensão
de valores e de regulamento de interesses” .28
A causa, outrossim, não se confunde com o objeto do
contrato, e não lhe pode faltar, pois é por ela que se define
a finalidade ou a funcionalidade do negócio praticado.
Nem se pode pretender que nosso Código, por não ter re­
gulado em dispositivo expresso a causa, não lhe reconhe­
ça relevância jurídica. Ao contrário, mesmo não a arrolando
no elenco dos requisitos de validade do negócio jurídico
(art. 1 0 4 ), prevê su a nulidade quando o motivo
determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (art.
166, III), assim como sua anulabilidade quando o falso
motivo figurar como razão determinante (art. 140); e ain­
da considera ato ilícito, o abuso de um direito exercido
com excesso manifesto dos limites impostos pelo seufim
econômico ou social (art. 187); e, por fim, reprime o en­
riquecimento sem causa, obrigando a quem dele se bene­
ficiar a restituir o indevidamente auferido (art. 884).
28

RENTERÍA, Pablo. Considerações cit., p. 300; PERLINGIERI, Pietro.
Manuale de diritto civile, Napoli, ESI, 2000, p. 368.

66

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

A causa do negócio jurídico, ou seja, a finalidade prá­
tica perseguida pelo contrato, como se vê, não é estranha
ao nosso direito de obrigações e, ao contrário, ocupa posi­
ção relevante em vários momentos da disciplina da vali­
dade e dos efeitos do negócio jurídico.
Já há muito se assentou que não se pode pesquisar a
causa do negócio jurídico no psiquismo dos contratantes,
pois aí o que se encontra são apenas os motivos que só ad­
quirem relevância jurídica quando perdem seu natural
subjetivismo e assumem, por convenção expressa, a quali­
dade de condição do negócio pactuado. Então, o que se tem
é a expressão de sua razão determinante, ou seja, sua cau­
sa (Cód. Civil, art. 140), pois o propósito justificante do
contrato sai do plano subjetivo para ocupar objetivamente o
papel defim a ser alcançado por meio do contrato.
É estefim (este objetivo) que irá definir, independen­
temente da subjetiva intenção de cada contratante, ou de
ambos, afunção jurídica a ser desempenhada pelo con­
trato. Nessa ordem, não se pode ver a causa como algo
apartado do contrato, pois todo contrato há de ter neces­
sariamente causa, quer dizer, há de ter um esquema
negociai estabelecido pela lei para assegurar os efeitos,
quando se trate de contratos típicos, ou um esquema en­
67

HUMBERTO THEODOROJÚNIOR

gendrado pelas partes, sob o amparo da lei, para atingir
determinado efeito fixado pela autonomia da vontade.
Segundo o Anteprojeto do Código Europeu do Contra­
to, coordenado pelo Prof. GANDOLFI, “ el régimen jurí­
dico aplicable a cada contrato es el que corresponde a su
verdadera causa o conjunto de propósitos prácticos acor­
dados por las partes al contratar, cualquiera que sea el
29

nombre asignado o el tipo adoptado por las partes” .

Segundo certa concepção doutrinária recente, a fun­
ção social do contrato seria o cumprimento de sua causa,
ou seja, causa efunção social seriam a mesma coisa.30
De fato é no campo da função do contrato (e, portan­
to, de sua causa) que se pode freqüentemente detectar sua
função social. Mas não me parece que todo esquema do
negócio privado sempre esteja desempenhando a função
social de que se ocupa o art. 421 do Código Civil. Se cum­
prir o esquema legal traçado para o exercício de qualquer
direito for a su jeição à função so cial, se ria uma
superfetação a instituição da regra do citado dispositivo,

29

30

Texto aprovado em sessão de 05.05.2000, conforme JO SÉ LUIS DE LOS
MOZOS. Estúdios sobre derecho de contratos, integración europea y
codificación, Madrid, Fundación Beneficencia et Perita Iuris, 2005, p. 117.
RENTERÍA, Pablo. Considerações cit., p. 304.

68

0 CONTRATO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

já que obviamente todo regime da lei, seja para que negó­
cio ou ato for, sempre deve sujeitar o destinatário ao res­
pectivo cumprimento ou respeito.
Se o legislador pretendeu, como art. 421 do Código
Civil, criar um novo limite ou condição à liberdade negociai,
somente pode destiná-lo a algo mais que o cumprimento de
esquemas negociais já existentes e obrigatórios.
Esse limite somente haverá de ser encontrado fora do
esquema f